Club de la Presse de la Franchise : Quel avenir aujourd'hui pour la franchise ?

I. La franchise dans le contexte économique actuel

Si le chiffre d’affaires moyen des franchisés a progressé entre 2007 et 2008, les franchisés sont susceptibles, comme tous les acteurs économiques, de subir l’impact de la crise.

Aussi, les franchiseurs doivent-ils être particulièrement vigilants dans le cadre du développement de leur réseau. Cette vigilance doit s’exercer tout d’abord dans le cadre de la sélection des candidats (A) ; une fois le candidat intégré dans le réseau, le franchiseur doit prendre garde à s’assurer du paiement des diverses obligations financières du franchisé, et donc à obtenir des garanties de paiement (B).

A. Vigilance dans la sélection des franchisés

1. Filtre économique

Rappel :

Effets positifs : si la crise économique n’a pas que des effets négatifs – elle entraîne en effet l’augmentation des candidats à la franchise (les trois-quarts des franchisés sont des anciens salariés reconvertis) et la baisse des valeurs locatives, ce qui favorise le développement des réseaux elle est susceptible d’avoir un impact tant sur le montant des fonds propres disponibles que sur la facilité avec laquelle les banques accordent des prêts.

Effets négatifs : En effet, on observe actuellement un resserrement du crédit : les banques sont plus vigilantes dans l’octroi des prêts aux franchisés, ce qui entraîne, d’une part, un traitement parfois plus long des dossiers et, d’autre part, le rejet des demandes qui, il y a quelques mois, auraient été acceptées de justesse.

Effets accrus en franchise : L’enquête précitée a révélé que les franchisés finançaient l’ouverture de leur établissement en franchise essentiellement par l’emprunt (57 % en moyenne) et par leurs ressources propres (40 % en moyenne) (Source : Enquête annuelle 2008 – Banque Populaire – FFF – Réussir L’Epress Le Figaro, p. 40). Le recours à l’emprunt est en constante progression (à titre d’exemple, il était de 49 % en 2004). Aujourd’hui, les trois-quarts des franchisés souscrivent un emprunt bancaire (Source : Enquête annuelle 2008 – Banque Populaire – FFF – Réussir L’Epress Le Figaro, p. 40). En revanche, seul un quart des franchisés font des démarches auprès d’un organisme public pour obtenir une aide financière (Source : Enquête annuelle 2008 – Banque Populaire – FFF – Réussir L’Epress Le Figaro, p. 40).

Le franchiseur doit donc se montrer particulièrement vigilant dans la sélection des franchisés, afin de s’assurer que ceux-ci pourront financer leur opération, et donc exploiter leur établissement de façon durable. Le franchiseur doit faire preuve d’une vigilance accrue dans la sélection du franchisé et le montage des dossiers.

Transition : L’efficacité de ce filtre économique repose aussi sur l’instauration d’un filtre juridique.

2. Filtre juridique

La loi Doubin, dont le besoin s’est fait ressentir dans les années 80 en raison notamment des scandales de fausses franchises qui ont marqué cette décennie, protège le consentement du franchisé. En revanche, le consentement du franchiseur n’est protégé par aucune disposition spéciale.

Il faut souligner que l’imposition au franchisé d’une obligation de délivrance d’une information précontractuelle sincère n’est pas ignorée.

• Selon le Code européen de la franchise (point 4), « le franchiseur sélectionne et n'accepte que les franchisés qui, d'après une enquête raisonnable, auraient les compétences requises (formation, qualités personnelles, capacités financières) pour l'exploitation de l'entreprise franchisée ». La note (11) associée au point (4) précité souligne aussitôt : « Le futur franchisé se doit d’être loyal quant aux informations qu’il fournit au franchiseur sur son expérience, ses capacités financières, sa formation, en vue d’être sélectionné ».
• Ainsi, le Code d’éthique de la franchise de l’association de franchise de Hong-Kong met à la charge du franchisé une obligation de « délivrance complète et sincère de toute information susceptible de faciliter la sélection par le franchiseur d’un franchisé approprié pour l’entreprise en franchise ». Le Code européen de déontologie de la franchise quant à lui une obligation du franchisé de « fournir au franchiseur les données opérationnelles vérifiables afin de faciliter la détermination des performances et les états financiers requis pour la direction d’une gestion efficace ».

La loi Doubin votée en 1989, ne suffit pas à combler l’ensemble des besoins contemporains. Le contexte actuel implique une protection du franchiseur contre la malhonnêteté de certains candidats franchisés. Certes, le franchiseur a à sa disposition, comme tout contractant, les dispositifs généraux de protection du consentement : erreur, dol et violence. Cependant, l’état de la jurisprudence actuelle montre que ces outils ne suffisent pas nécessairement à protéger le franchiseur contre le candidat franchisé qui lui aurait fourni de faux éléments sur ses capacités de financement.

Un arrêt (CA Paris, 13 septembre 2002, Juris-Data n°194650, aff. ADA) a pu considérer que la résiliation opérée par un franchiseur en raison de la déclaration, par le franchisé, d’un chiffre d’affaires minoré (ce qui entraînait une baisse des redevances), était légitime. Cependant, en l’espèce, une clause mettait à la charge du franchisé une obligation de communiquer au franchiseur des informations exactes et sincères.

En revanche, dans une hypothèse où le contrat ne prévoyait aucune clause en ce sens, le Tribunal de commerce de Quimper (TCom Quimper 20 février 2009, Aff. PLUS INTERNATIONAL) a refusé d’anéantir le contrat, alors même que le franchisé, qui avait indiqué au franchiseur qu’il apporterait une certaine somme en propre, avait manqué à sa parole.

En l’absence de disposition législative en ce sens, la prudence impose au franchiseur d’organiser sa propre protection en insérant dans le contrat une clause imposant au franchisé de fournir des informations sincères.

II. Les tendances sectorielles

Les réseaux de franchise sont répartis principalement entre réseaux de franchise de distribution et réseaux de franchise de service

Le nombre de réseaux de service a connu un développement considérable pendant ces dernières années. C’est le cas notamment des services aux particuliers (qui comprennent notamment l’aide aux personnes âgées, l’aide à domicile et l’assistance aux devoirs)

Une enquête réalisée par Franchise Magazine en octobre-novembre 2008 (« Les secteurs qui résistent… et les autres, Franchise Magazine, n°210, février-mars 2009) a révélé l’impact de la crise économique sur les différents secteurs.

• Secteurs qui se développent : de nombreux secteurs poursuivent leur développement malgré la crise. Il s’agit notamment, de façon logique, des secteurs axés sur le commerce discount ou hard discount (alimentaire, location automobile) et de l’achat-vente, ainsi que du secteur des services aux particuliers, en constante progression ces dernières années. D’autres secteurs poursuivent également leur développement malgré la crise : restauration rapide ou à emporter, produits bio, vin, fleurs notamment.
• Secteurs touchés par la crise : en revanche, les secteurs d’équipement pour la personne (habillement, chaussures, articles de sport, instituts de beauté, parfumerie et bijouterie fantaisie) et d’agences immobilières ont connu un développement plus faible en 2008.

III. La théorie du droit commun ramenée aux pratiques du quotidien des acteurs de la franchise

Les relations entre les acteurs de la franchise sont régies par un contrat bilatéral : le contrat de franchise conclu entre le franchiseur et le franchisé.

Par ailleurs, le contrat de franchise, né de la pratique commerciale, est un contrat innomé : il ne fait pas l’objet d’une législation spécifique, et est par conséquent soumis au droit commun des contrats, défini par les articles 1101 et suivants du code civil.

Ceci se manifeste à tous les stades des relations entre les parties.

Le contrat de franchise doit ainsi répondre à toute les conditions de validité des contrats : capacité des parties, objet déterminé ou déterminable, existence et licéité de la cause et existence et qualité du consentement. Si la loi Doubin, qui n’est d’ailleurs pas spécifique à la franchise, met à la charge du franchiseur une obligation d’information précontractuelle, elle n’a d’incidence sur la validité du contrat de franchise qu’autant que sa violation a entraîné un vice du consentement au sens du droit commun.

Durant l’exécution du contrat, les relations des parties sont régies par leur propre volonté, encadrée par le droit commun des contrats et le droit de la concurrence ; les fautes de l’une ou de l’autre des parties sont appréciées au regard du contenu du contrat de franchise. Ainsi, aucune loi ne définissant le contenu ni la fréquence de l’assistance devant être délivrée par le franchiseur, un même comportement du franchiseur constituera ou non une faute, compte tenu des termes du contrat.

Les modes d’extinction du contrat de franchise ne présentent pas d’originalité : le contrat de franchise, comme tout contrat, s’éteint par l’arrivée du terme, la résiliation (amiable, unilatérale ou judiciaire), la résolution ou la nullité.

Les relations post-contractuelles sont encore régies par la volonté des parties : clause d’interdiction d’usage du savoir-faire postérieurement à la sortie du réseau, clause aménageant l’interdiction d’utiliser les signes distinctifs du franchiseur, et, surtout, clauses de non-concurrence postcontractuelles et clauses de non-réaffiliation, dont la validité est encadrée tant par le droit des contrats que par le droit de la concurrence.

IV. Les situations contentieuses

Les situations contentieuses consistent dans la majorité des hypothèses dans les cas suivant :

• s’agissant de la validité du contrat, le franchisé demande la nullité du contrat en soutenant que son consentement a été vicié du fait du non respect de la loi Doubin, ou de la remise, par le franchiseur, de comptes prévisionnels trop optimistes, ou encore en soutenant que le savoir-faire est inexistant;
• s’agissant de l’exécution du contrat, le franchisé demande des dommages et intérêts et/ou la résiliation du contrat, en soutenant que le franchiseur a manqué à son obligation d’assistance ou à son obligation d’approvisionnement ; le franchiseur demande quant à lui des dommages et intérêts et/ou la résiliation du contrat sur le fondement du manquement du franchisé à son obligation de payer les redevances ou les marchandises livrées;
• s’agissant de l’extinction du contrat et de ses conséquences, l’une des parties demande réparation du fait de la résiliation abusivement prononcée par l’autre partie ; le franchiseur demande le respect des obligations de cessation d’utilisation des signes distinctifs, de non-concurrence et de non-réaffiliation mise à la charge du franchisé.

La crise économique pourrait inciter les franchisés à rechercher leur sortie du réseau pour éviter d’avoir à payer la redevance. Il est donc possible que nous assisterons à une recrudescence de procès relatifs à la résiliation abusivement prononcée par le franchisé, ou d’actions intentées par le franchisé dans le but d’obtenir la résiliation du contrat aux torts du franchiseur.

V. Les jurisprudences des derniers mois relatives à l’identification du contrat de franchise, sa délimitation, sa formation, son exécution, sa circulation, sa renégociation, sa cession, son extinction

1 – ANNULATION : Les décisions relatives aux demandes d’annulation de contrats de franchise fondées sur la violation de la loi Doubin sont courantes.

La Cour de cassation (Cass. com., 27 janv. 2009, pourvoi n°07-21.616) a récemment rappelé que la violation de ce texte peut également entraîner la réparation du préjudice du franchisé, notamment lorsque celui-ci ne peut pas – ou ne souhaite pas –obtenir la nullité du contrat. Dans cette affaire, le franchisé prétendait avoir été trompé par les affirmations du franchiseur, mais ne sollicitait que la réparation de son préjudice.

Alors que la cour d’appel avait rejeté la demande du franchisé en soulignant que le franchisé n’avait pas demandé la nullité du contrat, la Cour de cassation a rappelé que la tromperie commise par le franchiseur constituait une faute pouvant être réparée par l’octroi de dommages et intérêts.

2 – EXECUTION ET DEVOIR DE LOYAUTE : La Cour d’appel de Paris a rendu une décision concernant le devoir de loyauté entre les parties (CA Paris, 24 septembre 2008, Juris-Data n°374047).

La Cour statuait par ailleurs sur une demande de nullité formée par le franchisé sur le fondement de la loi Doubin. De façon classique, cette demande a été rejetée, faute de preuve d’un vice du consentement.

Le motif de résiliation du contrat, prononcée aux torts du franchisé, est plus original : la Cour relevait que le franchisé avait, d’une part, diffusé par e-mail au sein du réseau les termes d’une enquête sur les risques de la franchise parue dans la presse, et, d’autre part, informé l’ensemble du réseau du différend l’opposant au franchiseur, et ainsi transmis à tous ses co-franchisés les courriers virulents qu’il avait adressés au franchiseur. La Cour soulignait que ce comportement constituait un manquement à l’obligation de loyauté contractuelle qui prenait un relief particulier entre les parties à un contrat de franchise, et excluait toute poursuite du contrat dans la confiance exigée pour sa mise en œuvre.

3 – CLAUSE DE RESILIATION : Arrêt du 13 janvier 2009 (résiliation)

Distinction clause de résiliation pour faute / Clause de résiliation sans faute

(à paraître dans la prochaine lettre de la franchise)

4 – CLAUSE DE NON-REAFFILIATION POST-CONTRACTUELLE : Le 18 décembre 2008 (pourvoi n°07-18.599), la Cour de cassation a rappelé les conditions de validité de la clause de non-réaffiliation post-contractuelle issues du droit interne.

Les franchisés – parfois suivis par les juridictions du fond – ont souvent tendance à solliciter la nullité des clauses de non-concurrence ou de non-réaffiliation post-contractuelles en se fondant sur le droit communautaire de la concurrence. Or, le droit communautaire de la concurrence ne s’applique qu’aux opérations revêtant une ampleur importante en raison notamment de la taille des entreprises qui y sont parties : l’opération doit être suffisamment importante pour être susceptible d’affecter le commerce entre états membres et de fausser le jeu de la concurrence au niveau national.

Dans la plupart des hypothèses, seul le droit interne est applicable en matière de contrat de franchise. Si le droit communautaire fixe des critères objectifs de validité des clauses de nonconcurrence (la clause doit notamment être limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a opéré pendant la durée du contrat et ne pas être supérieure à un an), ce n’est pas le cas du droit interne.

C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans sa décision en considérant que la cour d’appel avait pu considérer valable une clause de non-affiliation post-contractuelle après avoir constaté qu’elle était limitée dans l’espace au département de la zone de chalandise définie au contrat et aux départements limitrophes et dans le temps à trois ans, et qu’elle était indispensable à la protection des intérêts légitimes du franchiseur.

5 – SIGNES DISTINCTIFS : Il est connu que le franchisé quittant le réseau de franchise doit cesser d’utiliser les signes distinctifs de celui-ci. Dans ce cadre, on évoque essentiellement l’enseigne et tous les éléments portant la marque, le logo ou le nom commercial du réseau (auvent, autocollants, papiers à entêtes).

Cependant, une charte graphique est de façon générale imposée aux franchisés. Celle-ci peut comprendre l’usage de meubles spécifiques au réseau, de part leur forme ou leur couleur, par exemple. Aussi, la reconnaissance d’un magasin en tant que membre d’un réseau ne tient pas exclusivement à l’enseigne et au nom commercial, et peut venir également de l’ameublement. Les contrats prévoient donc souvent la revente de l’ameublement au franchiseur à la fin du contrat.

La Cour d’appel de Paris (CA Paris, 10 sept. 2008, Juris-Data n°371740) a eu à connaître d’une affaire où aucune clause ne prévoyait expressément la remise de l’ameublement au franchiseur, mais où une clause imposait la remise au franchiseur tout les éléments caractéristiques de l’image du réseau définis par le cahier des charges. Après avoir constaté que le mobilier était défini par le cahier des charges, la Cour d’appel a condamné le franchisé à remettre celui-ci au franchiseur.

Le renvoi par la clause relative à la restitution des signes distinctifs au cahier des charges permet ainsi de protéger les éléments mentionnés dans ce document alors même qu’ils ne seraient pas désignés directement dans ladite clause.

VI. Le développement des réseaux à l’étranger

L’enquête réalisée à l’initiative de la Fédération française de la franchise, de la Banque Populaire et de Réussir – l’Express Le Figaro a révélé que près d’un tiers des réseaux français se développe à l’international. En outre, un quart des réseaux ont l’intention de s’ouvrir au développement international au cours des deux prochaines années.

Les franchises françaises se développent essentiellement en Union Européenne et en Afrique du Nord, mais s’étendent de façon croissante plus loin, notamment en Amérique Latine et en Asie.

L’enquête relève par ailleurs que les réseaux se développant à l’international sont essentiellement les réseaux de distribution, les réseaux anciens et les réseaux générant un chiffre d’affaires supérieur à 10 millions d’euros (Source : Enquête annuelle 2008 – Banque Populaire – FFF – Réussir L’Epress Le Figaro, p. 44). Les secteurs dans lesquelles les franchises françaises s’exportent le plus sont l’équipement de la personne (54,6 % des réseaux), le nettoyage (42,8 % des réseaux) les hôtels (33,3 % des réseaux) et l’équipement de la maison (31,8 % des réseaux)

Enfin, l’enquête révèle que plus des trois-quarts des réseaux connaissant un développement international ont choisi la voie de la master-franchise ou de la franchise directe. Une faible minorité (3 %) a choisi le succursalisme.

On observe donc que le système de la joint-venture (ou coentreprise) est encore peu employé. Il s’agit là pourtant d’un système très souple permettant d’allier la plupart des avantages de la masterfranchise et du succursalisme. La joint-venture est le groupement par lequel au moins deux entreprises s'associent dans le but de réaliser un projet, en mettant leurs connaissances, leurs technologies ou leurs ressources en commun. Dans la plupart des hypothèses, la joint-venture aboutit à la création d’une société entre les partenaires.

Les parties sont libres de déterminer les termes de leur accord, selon les avantages qu’elles souhaitent recueillir. Cette méthode, très souple, est donc susceptible d’aboutir à un nombre infini d’accords. On peut distinguer trois types principaux de co-entreprises :

• la société créée avec un partenaire local ; le réseau est dirigé sur place par une personne ayant une bonne connaissance du territoire d’implantation et de ses spécificités, comme dans le cadre de la master-franchise ; le franchiseur peut exercer un contrôle sur l’opérateur local, qui n’a pas l’indépendance du master-franchisé ; enfin, l’investissement, partagé, est moins lourd que dans le succursalisme;
• la société créée avec un partenaire financier : cette formule permet de financer le succursalisme, et donc d’accélérer le développement du réseau par des succursales malgré l’investissement important que ce système représente;
• la société créée avec un réseau ayant un objet complémentaire : ce système, tout comme le succursalisme, est couteux ; cependant, les objets complémentaires des concepts jumelés et la limitation des risques présentent sur ce mode de développement un avantage certain.

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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