La Lettre du Cabinet, Octobre 2008

ÉDITORIAL

L’actualité juridique de ce mois est marquée par d’importantes décisions rendues dans les principaux domaines de notre activité.

En droit des affaires, la Cour de cassation vient de se prononcer sur la question aussi essentielle que controversée de la validité du nantissement portant sur des valeurs mobilières indisponibles. La décision est d’une importance telle que nous lui avons consacré notre « libre propos ». De leur côté, le MEDEF et l’AFEP viennent de rendre publiques leurs recommandations en matière de rémunération des dirigeants de sociétés cotées. Dans le domaine des procédures collectives, la jurisprudence existante vient s’enrichir de nouvelles décisions qui tranchent des problèmes de droit transitoire.

L'actualité du droit immobilier a également été particulièrement active : la troisième chambre civile de la Cour de cassation précise et affine la distinction entre clause pénale et indemnité d’immobilisation, et s’aligne sur les autres chambres en ce qui concerne la date d’effet de la résiliation judiciaire des contrats à exécution successive.

En ce qui concerne la propriété intellectuelle, deux décisions ont retenu notre attention : l’arrêt qui s’est prononcé sur le défaut d’authenticité d’une œuvre d’art et l’erreur sur les qualités substantielles ; la seconde décision a trait à un sujet moins classique mais non moins important, celui de l’utilisation de la marque dans les liens commerciaux.

En ce qui concerne l’actualité du Cabinet, le magazine l’entreprise publie ce mois-ci un dossier « le dirigeant face à la crise » réalisé par Jean-Charles SIMON. Première partie d’une thématique que suit le magazine autour de la gestion de crise dans l’entreprise, ce dossier explore des pistes pratiques de résolution des situations de crise.

Bonne lecture à tous !

Jean-Charles Simon Avocat associé
François-Luc Simon Avocat associé

LIBRE PROPOS

Le nantissement de valeurs mobilières temporairement indisponibles(Cass. com., 30 septembre 2008, pourvoi n°07-12.768)

Le nantissement de valeurs mobilières connaît un succès important dans la pratique, notamment depuis la refonte de son régime par la loi n°96-597 du 2 juillet 1996. Ce succès s’explique, entre autres, par l’importance considérable prise par les valeurs mobilières dans les patrimoines et la nécessité de trouver du crédit. En outre, il faut souligner que le nantissement de valeurs mobilières constitue une excellente opération tant pour l’emprunteur que pour le prêteur : ce dernier ne se voit pas encombré d’un bien dont il ne saurait que faire et le débiteur trouve là un moyen de mobiliser un capital en réserve sans se priver d’un bien.

Au regard de ces considérations d’ordre économique, on mesure toute l’importance de l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 30 septembre dernier qui pose le principe selon lequel « l’indisponibilité d’une valeur mobilière, quand elle est simplement temporaire, ne fait pas obstacle à son affectation en nantissement ».

En l’espèce, le salarié d’une société prestataire de services d’investissement avait ouvert un compte-titres dans les livres de la société et avait bénéficié d’un plan de stock-options lui interdisant toutefois de céder ses actions dans les 5 années suivant la date d’attribution de l’option. Le salarié avait obtenu de son employeur une ouverture de crédit, garantie par un gage d’instrument financier comprenant notamment les titres frappés par l’engagement souscrit. Après avoir donné sa démission, le salarié, qui est également l’emprunteur, a assigné son ancien employeur, également prêteur, en responsabilité pour octroi abusif de crédit aux motifs que le gage portant sur des titres frappés d’une incessibilité conventionnelle serait nul comme portant sur une chose hors commerce au sens de l’article 1128 du code civil.

Bien que séduisant, le raisonnement n’a pas convaincu les Hauts magistrats. La validité ainsi reconnue du nantissement portant sur des valeurs mobilières temporairement indisponibles (1), conduit à s’interroger sur les modalités de réalisation, nécessairement particulières, d’un tel nantissement (2).

1. La validité de principe du nantissement de valeurs mobilières temporairement indisponibles

   La Cour de cassation assortit le principe qu’elle pose (a) d’une importante réserve (b).

   1. Le principe : l’indisponibilité des valeurs mobilières ne fait pas obstacle à leur nantissement

      La question de la validité du nantissement d’actions indisponibles n’avait pas été tranchée de manière claire depuis une très ancienne décision (CA Paris, 26 janvier 1894, DP 1894.2.215) et la doctrine était très divisée sur cette question. Dans la mesure où le gage peut déboucher sur la vente du bien qui en est grevé, la jurisprudence avait tendance à considérer que, pour donner en gage un bien frappé d’une clause conventionnelle d’inaliénabilité, il était nécessaire d’obtenir préalablement en justice la mainlevée de l’interdiction d’aliéner. Mais elle n’était pas toujours aussi rigoureuse : certains juges ont ainsi autorisé le nantissement d’actions de garantie, sous réserve des droits de la société, à une époque où la loi déclarait ces actions inaliénables. De même la cession de parts ayant fait l’objet d’une saisie a été admise.

      Le présent arrêt met donc fins aux incertitudes sur cette question : il est possible de nantir des actions indisponibles. Mais encore faut-il que l’indisponibilité ne soit que temporaire.

   2. La réserve : l’indisponibilité doit avoir un caractère temporaire

      La référence au caractère temporaire de l’indisponibilité sème la confusion. Le droit de propriété ainsi que la prohibition des engagements perpétuels ont pour conséquence que l’indisponibilité d’une action est nécessairement temporaire. En effet, l’indisponibilité, qu’elle soit de source légale ou conventionnelle, est enfermée dans des limites temporelles et il est toujours possible pour le juge de réduire la durée d’une clause d’inaliénabilité.

      Dans ces conditions, on peut se demander si la Cour de cassation n’a pas voulu introduire une distinction, non pas entre indisponibilité temporaire ou permanente, mais selon que l’échéance de la créance garantie est antérieure ou postérieure à la levée de l’inaliénabilité. Aussi, le nantissement ne serait valable, et donc l’emprunteur à l’abri de toute poursuite pour octroi abusif de crédit, que si l’échéance du remboursement du prêt est, du moins pour partie, postérieure à l’engagement de ne pas céder ses actions.

2. Les effets du nantissement de valeurs mobilières temporairement indisponibles

   Les effets du nantissement doivent être distingués selon que l’on se situe avant l’échéance de la créance garantie par le gage (a) ou au moment de sa réalisation (b).

   1. Les droits du créancier avant l’échéance

      Avant l’échéance de la créance, l’indisponibilité des valeurs mobilières affectées en nantissement n’affecte pas les droits du créancier : à l’instar de tout autre créancier gagiste, il dispose d’un droit de rétention sur les titres temporairement indisponibles. Un tel droit lui est d’ailleurs expressément reconnu par la loi.

      En premier lieu, ce droit de rétention confère au créancier nanti un droit de préférence sur les autres créanciers. En second lieu, le créancier a la faculté de bloquer les valeurs sur le compte et, par conséquent, d’en interdire la cession en ne donnant pas mainlevée au teneur de compte. Mais qu’en est-il dans l’hypothèse où le teneur de compte a pris acte d’une cession sans autorisation du créancier nanti ? Ce dernier dispose alors d’une action de droit commun à l’encontre du teneur de compte mais surtout, il lui est possible d’exercer un droit de suite entre les mains du tiers acquéreur, ce dernier ne pouvant invoquer l’article 2279 du code civil, s’agissant d’un bien incorporel.

      Pendant la durée du gage, le débiteur continue d’exercer les droits extra-patrimoniaux attachés aux valeurs mobilières, tel que le droit de vote ; ce qui peut être fâcheux pour le créancier car, si la société est mal gérée, cela aura nécessairement un impact sur la valeur des actions remises en gage. Mais, même dans ce cas, le créancier n’est pas démuni. En effet, si par son inaction, le débiteur laisse dépérir le gage, le créancier a la possibilité de demander la déchéance du terme et la réalisation immédiate du gage. Il peut aussi demander en justice la nomination d’un mandataire chargé de surveiller la gestion de la société, ou remettre en cause certaines décisions prises en fraude de ses droits en exerçant l’action paulienne. Enfin, il lui est également permis d’exercer une action en responsabilité contre les dirigeants en réparation du préjudice subi du fait de leur mauvaise gestion.

   2. Les droits du créancier à l’échéance

      Si, à l’échéance, le débiteur s’acquitte de sa dette, le créancier donnera mainlevée du nantissement auprès du teneur de compte ce qui aura pour effet de mettre fin au nantissement. Il n’y a là aucune difficulté. Il n’y en a pas davantage si, à la date de l’échéance de la créance garantie par le gage, les valeurs mobilières ont cessé d’être grevées d’indisponibilité : le créancier peut alors utiliser l’une des deux voies offertes par le droit commun pour réaliser le gage à l’échéance, c’est-à-dire, la vente forcée ou l’attribution judiciaire du bien nanti.

      La difficulté apparaît lorsque, à la date d’exigibilité de la créance, par hypothèse non encore remboursée, les valeurs mobilières gagées demeurent indisponibles. Dans ce cas, la réalisation du nantissement est nécessairement retardée : par principe, le bien nanti ne peut pas être cédé tant que dure le délai d’indisponibilité.

      Quelle serait la sanction dans l’hypothèse où le gage serait réalisé avant l’expiration du délai d’indisponibilité ? La nullité est la sanction la plus souvent retenue par le législateur. Dans le silence de la loi, une distinction semble se dessiner en jurisprudence selon que le tiers acquéreur est de mauvaise foi ou non, c’est-à-dire s’il connaissait ou non l’existence de l’inaliénabilité. La nullité ne serait encourue que dans le premier cas. Dans le second, le tiers acquéreur conserverait les actions et le vendeur serait tenu de verser des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1142 du code civil. La cession resterait ainsi valable inter partes.

      Ainsi, on le voit, si l’arrêt commenté tranche une question capitale, bien d’autres demeurent en suspens…

Sonia VECCHIONE
Avocat à la Cour

CORPORATE ET DROIT DES SOCIÉTÉS

Rémunération des dirigeants(Recommandations AFEP – MEDEF du 6 octobre 2008)

Le 6 octobre 2008, le MEDEF et l’AFEP ont présenté le code de gouvernement d’entreprise AFEP-MEDEF, énonçant des recommandations sur la rémunération des dirigeants de sociétés.

Ces recommandations, qui s’adressent aux sociétés cotées, visent essentiellement à guider l’action des comités de rémunération et à préciser les grands schémas qui doivent être respectés lors de l’adoption des rémunérations des dirigeants par les conseils d’administration. En effet, et ainsi que le rappellent ces recommandations, « la détermination de la rémunération des dirigeants relève de la responsabilité des conseils d’administration ou de surveillance et se fonde sur les propositions du comité des rémunérations ».

Conformément à la loi du 3 juillet 2008, les sociétés cotées devront déclarer dans leur rapport de gestion si elles se réfèrent au code de gouvernement d’entreprise AFEP-MEDEF ou, à défaut, préciser les raisons pour lesquelles elles n’entendent pas se référer à ces recommandations. Un rapport sera publié chaque année.

Aux termes de ces recommandations, il est précisé les six principes indispensables à la fixation de la rémunération, à savoir : exhaustivité, équilibre entre les éléments de la rémunération, benchmark (comparaison avec le marché), cohérence, lisibilité des règles et mesure.

Par ailleurs, le MEDEF et l’AFEP, recommandent de :

1. mettre un terme au contrat de travail en cas de mandat social, soit par rupture conventionnelle, soit par démission;
2. mettre définitivement un terme aux indemnités de départ abusives (parachutes dorés);
3. renforcer l’encadrement des régimes de retraite supplémentaires;
4. fixer des règles complémentaires pour les options d’achat ou de souscription d’actions et l’attribution d’actions de performance;
5. améliorer la transparence sur tous les éléments de la rémunération;
6. suivre les recommandations.

La Société Privée Européenne(Conférence de Paris du 10 octobre 2008)

La Commission européenne a dévoilé le 25 juin dernier un projet de loi européenne sur les petites entreprises ayant « pour objectif d’aider les petites entreprises à prospérer et d’offrir un tremplin aux meilleures d’entre elles pour en faire des gagnantes sur le plan international» (M. BARROSO, Président de la Commission européenne). Ce projet de loi doit représenter une étape décisive pour la croissance et l’emploi.

La principale mesure de ce projet de loi est un projet de règlement communautaire instituant la société privée européenne (SPE). Ce projet a été présenté lors de la Conférence de Paris du 10 octobre 2008 et complète les statuts de la société européenne et de la société coopérative européenne, inadaptés aux PME. Cette nouvelle forme de société vise à permettre aux PME d’exercer leur activité dans toute l’Union européenne.

Selon le projet de règlement communautaire, la SPE sera une société de capitaux par actions à responsabilité limitée, ce qui signifie que la responsabilité des actionnaires sera limitée au montant du capital qu’ils auront souscrit. Elle pourra être constituée de personnes physiques ou morales et être créée soit ex nihilo, soit par transformation ou scission d’une société existante ou par fusion de sociétés existantes. Elle ne pourra pas faire appel public à l’épargne.

Il est également prévu que les actionnaires de la SPE jouissent d’une grande liberté tant dans la détermination des droits et obligations attachés à leurs actions que dans l’organisation interne de la société. Ce projet de règlement prévoit également des dispositions protectrices pour les actionnaires minoritaires telles que le droit de demander la désignation d’un expert indépendant.

DROIT FISCAL

Taxe professionnelle : conditions à remplir pour qu’il y ait cession d’établissement(Conseil d’Etat 3 septembre 2008, n°295010, Ministre des Finances c/ société Matelas Duvivier)

L’article 1518 B du Code Général des Impôts prévoit l’application d’une valeur locative plancher pour l’imposition à la taxe professionnelle en cas de cession d’établissement. Pour l’application de ces dispositions, le Conseil d’Etat a considéré qu’un établissement doit être regardé comme ayant fait l’objet d’une cession lorsque l’ensemble des éléments mobiliers et immobiliers, corporels et incorporels, qui sont nécessaires à l’activité professionnelle, ont été acquis par un même redevable qui y poursuit une activité identique.

Dans cette espèce, il est jugé que la cession de la totalité du matériel, mais d’une partie seulement des locaux – à l’exclusion des autres immobilisations corporelles nécessaires à l’activité exercée – ne peut être considérée comme emportant cession d’établissement au sens des dispositions de l’article 1518 B du Code Général des Impôts et ce, alors même qu’une activité identique y serait poursuivie par le cessionnaire au moyen de ces immobilisations corporelles louées par lui dans le cadre d’un contrat de crédit-bail à une société tierce, qui était elle-même devenue propriétaire des ces immobilisations.

L’administration fiscale ne saurait donc étendre l’application de la valeur locative plancher à des situations non précisément visées par l’article 1518 B du CGI.

Transfert de fonds à l’étranger : l’administration fiscale supporte la charge de la preuve(CAA Marseille 2 septembre 2008, n°05MA02691, Ministre du Budget c/ Pierre X)

Conformément aux dispositions de l’article 1649 quater A du CGI et de l’article L.152-1 du code monétaire et financier, les personnes physiques qui transfèrent vers un Etat membre de l’Union européenne des sommes, titres ou valeurs doivent en faire la déclaration.

Les sommes transférées vers l’étranger ou en provenance de l’étranger constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables lorsque le contribuable n’a pas rempli les obligations de déclaration.

Dans le cadre d’une procédure judiciaire de visite domiciliaire, l’administration fiscale avait saisi des documents démontrant la souscription par Monsieur X d’un compte au Luxembourg mais ne démontrant pas la réalité d’un transfert de fonds vers ce pays. La Cour administrative d’appel de Marseille a estimé que l’administration fiscale ne rapportait pas la preuve de la réalité du transfert des fonds vers le Luxembourg, et par conséquent, a annulé le redressement qui avait été notifié au contribuable au titre des sommes figurant sur les documents saisis.

Contentieux fiscal : respect d’un délai raisonnable de jugement(Conseil d’Etat 24 septembre 2008, n°308458, André A.)

Conformément aux principes généraux gouvernant le fonctionnement des juridictions administratives, les justiciables ont droit à ce que leurs requêtes soient jugées dans un délai raisonnable. Lorsque la méconnaissance du droit à un délai raisonnable leur a causé un préjudice direct et certain, ils peuvent en obtenir réparation. Ainsi, dans cette affaire, le contribuable avait déposé en 2002 différentes réclamations contentieuses concernant l’impôt sur le revenu, la TVA et la taxe professionnelle.

Suite au rejet de ces réclamations contentieuses, il avait saisi le tribunal administratif de Paris les 28 avril 2003 et 15 octobre 2003. Le jugement de rejet du tribunal administratif n’est intervenu que le 19 mars 2008, soit plus de 5 ans après l’enregistrement de sa première réclamation contentieuse. Le Conseil d’Etat, estimant que ce délai n’était pas raisonnable, a accordé au contribuable une indemnisation pour préjudice moral d’un montant de 5.000 Euros.

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS

Le caractère antérieur de la créance de l’assureur au titre de la franchise d’assurance(Cass. com., 30 septembre 2008, pourvoi n°07-16.687)

Plus de vingt ans après l’adoption du fameux article 40 de la loi du 25 janvier 1985, les notions de créances antérieures ou postérieures continuent à alimenter les chroniques judiciaires.

En l’espèce, une société avait souscrit une assurance responsabilité décennale auprès d’une compagnie d’assurances plusieurs années avant son redressement judiciaire. Au cours de l’exécution de son plan de continuation, sa compagnie d’assurances avait dû indemniser les désordres affectant les immeubles qu’elle avait édifiés. Sa compagnie l’avait alors assignée afin d’obtenir le remboursement de la franchise d’assurance. La compagnie arguait du fait que sa créance était née de la déclaration de sinistre faite par son assuré après l’ouverture de son redressement judiciaire. La Cour d’appel avait suivi cette argumentation.

Toutefois, la Cour de cassation, censurant la Cour d’appel, a jugé que la créance au titre de la franchise contractuelle trouvait son origine dans le contrat d’assurance. Cette créance était donc antérieure au redressement judiciaire.

Sanctions du non respect du délai de convocation du dirigeant(Cass. com., 30 septembre 2008, pourvoi n°06-21.895)

Trois ans après l’adoption de la réforme, la Cour de cassation est encore amenée à régler des problèmes de droit transitoire. En matière de responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif, le nouvel article L.651-2 code de commerce, succédant à l’ancien article L.624-3 dudit code, n’était pas d’application immédiate.

S’agissant d’une procédure en cours au 1er janvier 2006, les dispositions de l’ancien article L.624-3 s’appliquant, la Cour d’appel en a déduit que le délai de convocation du dirigeant prévu au décret du 27 décembre 1985 continuait également à s’appliquer.

L’article 164 du décret du 27 décembre 1985 indiquait en effet qu’un délai de huit jours devait être respecté entre la convocation du dirigeant et l’audience en chambre du conseil. Cet arrêt a été cassé par la Cour suprême.

La Cour de cassation a rappelé que l’article 317-1 du décret du 28 décembre 2005 (article R.651-2 du code de commerce), qui imposait un délai d’un mois entre la convocation du dirigeant et l’audience en chambre du conseil, s’appliquait aux procédures en cours, ce que spécifiaient les dispositions de l’article 361 du décret du 28 décembre 2005.

Le professionnel indépendant ne bénéficie pas de la procédure de surendettement(Cass. com., 30 septembre 2008, pourvoi n°07-15.446)

La loi du 26 juillet 2005 a étendu le spectre du droit des procédures collectives aux professions indépendantes et libérales. Or, l’article L.333-3 du code de la consommation exclut du bénéficie de la procédure de surendettement toutes les personnes soumises au droit des procédures collectives.

C’est ce principe du non-cumul des procédures que vient de rappeler la Cour de cassation.

A l’ occasion de cette décision, la Cour de cassation est également venue régler une problématique de droit transitoire. En l’espèce, le débiteur avait saisi la commission de surendettement avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005.

La Cour de cassation a rappelé que l’applicabilité temporelle des nouvelles dispositions devait s’apprécier le jour où le juge statue, et non le jour de sa saisine.

CONTRATS COMMERCIAUX

Garantie légale des vices cachés et notion de vendeur professionnel(Cass. civ. 1ère, 30 septembre 2008, pourvoi n° 07-16.876)

L’acheteur qui agit en garantie contre son vendeur, en raison des vices cachés de la chose vendue, peut demander soit la résolution de la vente, soit la réduction du prix. La garantie du vendeur est indépendante du point de savoir si ce dernier connaissait ou non les vices. En revanche, si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, en sus de l’action rédhibitoire ou estimatoire, de tous les dommages et intérêts envers l’acheteur (art. 1645 du code civil). On le sait, selon un jurisprudence constante, le vendeur professionnel est présumé connaître les vices alors que, en présence d’un vendeur profane, l’acheteur doit démontrer sa connaissance du vice.

En l’espèce, les juges du fond avait refusé de conférer la qualité de vendeur professionnel à un particulier qui avait acheté et revendu 41 véhicules en 2 ans. Ils sont censurés par la Cour de cassation qui a, au contraire, estimé que le vendeur qui se livre de façon habituelle à des opérations d’achat et de revente de véhicule d’occasion dont il tire profit est un vendeur professionnel. Les juges du fond sont également sanctionnés pour avoir condamné l’acheteur, qui avait opté pour l’action rédhibitoire, à indemniser le vendeur pour la dépréciation du véhicule lié au kilométrage parcouru ; la Cour réaffirmant ainsi une solution constante dégagée en 2006.

Devoir d’information du banquier qui fait adhérer son client au contrat d’assurance de groupe(Cass. civ. 2ème, 2 octobre 2008, 2 arrêts, pourvois n°07-16.018 et 07-15.276)

Le banquier qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l’exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur.

La remise de la notice ne suffit pas à satisfaire à cette obligation. C’est ce qu’affirme la Cour de cassation, au visa de l’article 1147 du code civil, dans deux arrêts rendus le 2 octobre 2008.

Ce faisant, elle censure deux cours d’appel qui, pour considérer que l’assuré ou ses ayants droit ne pouvaient valablement invoquer un manquement de la part de la banque à son obligation précontractuelle d’information et de conseil, ont retenu, dans le premier cas, que l’emprunteur avait été informé des conditions de mise en œuvre des garanties par la notice, qu’il avait expressément reconnu en avoir connaissance et qu’un exemplaire était annexé à la demande d’admission à l’assurance et, dans le second, que la notice d’assurance remise à l’assuré était rédigée en termes clairs et précis.

Charge de la preuve de l’existence de travaux supplémentaires(Cass. civ. 1ère, 30 septembre 2008, pourvoi n°07-12.705)

En l’espèce, un entrepreneur avait assigné le maître d’ouvrage en paiement d’une facture correspondant à des travaux supplémentaires qu’il avait exécutés et qui avaient été, selon lui, commandés par son client.

Pour faire droit à sa demande, les juges du fond se sont appuyés sur la constatation que le maître de l’ouvrage reconnaissait avoir réglé une somme plus importante que celle résultant des trois devis acceptés versés aux débats.

L’arrêt est sèchement censuré au visa de l’article 1315 alinéa 1er du code civil qui fait peser sur le créancier la charge d’établir l’existence de l’obligation. La solution est classique : l’entrepreneur doit établir le consentement du maître de l’ouvrage sur les travaux réalisés. Or, en l’ espèce, la facture litigieuse se référait à un devis non produit aux débats, à des matériaux fondés sur un devis qui ne prévoyait pas ce poste et les travaux ne résultaient d’aucun document contractuel et d’aucun ordre de service du client.

FRANCHISE

Interprétation d’une clause attributive de juridiction(Trib. com. Bordeaux, 26 septembre 2008, RG n°2006F00673)

Un contrat de franchise comprenait une clause attributive de juridiction rédigée en ces termes : « Toutes les contestations entre les parties relatives à l’application, l’exécution ou l’interprétation du présent contrat non résolues à l’amiable dans le délai d’un mois à compter de la date de la survenance du litige, seront soumises aux tribunaux du siège social du franchiseur qui seront seuls compétents et ce, même en cas de pluralité d’instances ou de parties ou d’appel en garantie d’instances ou de parties ou d’appel en garantie. Cette clause s’appliquera également en matière de référé ».

Le franchisé avait assigné son franchiseur pour manquement à son obligation pré-contractuelle et pour résiliation abusive du contrat de franchise.
Il soutenait que la clause attributive de juridiction ne visant pas les litiges fondés sur la rupture ou la résiliation du contrat et ses suites, elle était inapplicable au cas d’espèce. Il avait donc porté l’affaire devant le Tribunal de commerce du lieu d’exécution du contrat de franchise.

Le Tribunal a écarté l’argumentation du franchisé en relevant, d’une part, que la rupture du contrat fait partie de la non-exécution par le franchisé de ses obligations contractuelles et, d’autre part, que l’information précontractuelle fait partie intégrante du contrat, lequel y fait expressément référence. L’affaire a donc été renvoyée devant le Tribunal de commerce désigné par la clause litigieuse.

PERSONNES ET PATRIMOINE

Divorce et compétence territoriale(Cass.civ. 1ère, 24 septembre 2008, pourvoi n°07-20248)

En l’espèce, une femme de nationalité française a déposé une requête en divorce en France à l’ encontre de son mari, également de nationalité française, résidant au Portugal. La Cour d’appel a considéré que les juridictions françaises étaient incompétentes en retenant que le critère de la résidence primait sur celui de la nationalité.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa de l’article 2b) du règlement du 29 mai 2000 (Bruxelles II) qui permet à l’époux demandeur d’opter pour le tribunal de l’État membre de la nationalité commune. Très logiquement, il faut bien le dire, la Cour de cassation infirme l’arrêt d’appel pour violation de la loi.

Partage successoral et saisine du juge des référés(Cass.civ. 2ème , 18 septembre 2008, pourvoi n°07-18.972)

Le présent arrêt est rendu sous l’empire du droit antérieur à la loi n°2006-728 du 23 juin 2006.

L’ancien article 822 du code civil, devenu l’article 841, pose le principe selon lequel le tribunal du lieu d’ouverture de la succession est exclusivement compétent pour connaître de l’action en partage et des contestations qui s’élèvent, soit à l’occasion du maintien de l’indivision, soit au cours des opérations de partage, à peine de nullité. En l’espèce, les juges du fond sont censurés pour avoir considéré que la demande tendant à faire désigner, par le juge des référés, un expert « chargé de déterminer la consistance et la valeur de la masse successorale à la date de la succession », relevait exclusivement des pouvoirs du juge saisi de l’action en partage. Selon la Haute Cour, « l’article 822 du code civil ne fait pas obstacle à la saisine du juge des référés, avant l’engagement de l’action en partage ».

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Discrimination syndicale dans le cadre des clauses d’une convention collective(Cass. soc., 24 septembre 2008, pourvoi n°06-46.179)

Dans cette affaire, la Cour de cassation a eu à statuer sur le point de savoir si les dispositions d’un accord collectif, qui prévoyaient un système d’avancement applicable aux représentants du personnel et aux représentants syndicaux moins favorable que celui appliqué à l’ensemble des salariés, constituaient des clauses discriminatoires justifiant leur annulation.

La chambre sociale de la Cour de cassation a commencé par définir la discrimination directe au sens de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, comme la situation dans laquelle sur le fondement notamment de ses convictions, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre dans une situation comparable. Elle a ensuite estimé que tel est le cas d’une stipulation conventionnelle qui limite pour les seuls représentants du personnel et syndicaux la progression de rémunération dont ils peuvent bénéficier à la suite d’une promotion.

La Cour en a ainsi déduit qu’une disposition conventionnelle qui contient une mesure discriminatoire en raison de l’activité syndicale est nulle.

Contrôle de la Cour de cassation sur la preuve du harcèlement(Cass. soc., 24 septembre 2008, pourvois n°06-46.517, 06-45.747, 06-45.579, 06-43.504)

Par 4 arrêts rendus le 24 septembre 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation a, d’une part, accepté d’exercer son contrôle sur la qualification de harcèlement moral et, d’autre part, apporté des précisions aux juges sur les modalités de ce contrôle, en particulier concernant la recherche de la preuve.

Interprétant l’article L.1152-1 du code du travail relatif à la charge de la preuve du harcèlement, la Haute juridiction pose le principe qu’il appartient au salarié d’établir les faits qui permettent de présumer l’existence du harcèlement et qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La Cour en conclut que s’il appartient à la partie demanderesse d’établir la matérialité des faits qu’il invoque, les juges doivent examiner ces faits dans leur ensemble, sans sélectionner parmi eux, et rechercher s’ils permettent de présumer l’existence du harcèlement allégué. Il revient alors à la partie défenderesse d’établir que ces éléments ne caractérisent pas une situation de harcèlement au sein de l’entreprise.

Le représentant des salariés n’est pas une institution représentative du personnel(Cass. soc., 23 septembre 2008, pourvoi n°06-45.528)

En l’espèce un représentant des salariés avait été désigné après la mise en redressement judiciaire de la société. Les salariés licenciés pour motif économique ont saisi la juridiction prud'homale en paiement de l’indemnité prévue par l’article L.321-2-1 du code du travail en alléguant qu’aucune élection de délégué du personnel n’avait été organisée dans l’entreprise sans qu’aucun procès-verbal de carence soit dressé. Ledit article sanctionne le non respect des obligations d’information, de réunion et de consultation des institutions représentatives du personnel lors d’une procédure de licenciement pour motif économique. La société ayant été mise en liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur soutenait que l’article précité n’avait pas lieu à s’appliquer lors d’une procédure de redressement judiciaire, le représentant des salariés exerçant les fonctions dévolues à ces institutions en application de l’article L.621-8 du code de commerce. L’argumentation n’est pas accueillie par la Haute juridiction qui juge que la seule intervention du représentant des salariés dans la procédure de licenciement ne couvre pas l’irrégularité dont la procédure est atteinte.

IMMOBILIER

Indemnité d’immobilisation et clause pénale(Cass. civ. 3ème , 24 septembre 2008, pourvoi n°07-13.989)

La Cour de cassation vient de clarifier les notions d’indemnité d’immobilisation et de clause pénale. Dans le cadre d’une vente sous condition suspensive d’obtention d’un prêt, il était prévu que l’acquéreur fasse les démarches nécessaires à l’obtention dudit prêt. A défaut, il devait payer une indemnité à titre de clause pénale. Si le défaut d’obtention du prêt résultait de la faute de l’acquéreur, le dépôt de garantie versé resterait acquis au vendeur à titre d’indemnité d’immobilisation. Les vendeurs ont assigné l’acquéreur au paiement de la clause et de l’indemnité d’immobilisation. L’acquéreur a sollicité une réduction du montant de l’indemnité d’immobilisation. La Cour d’appel a considéré qu’il s’agissait d’une indemnité d’immobilisation non susceptible de réduction.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au visa de l’article 1226 du code civil relatif à la clause pénale, en indiquant que « la stipulation fut-elle improprement qualifiée d’indemnité d’immobilisation, avait pour objet de faire assurer par l’acquéreur l’exécution de son obligation de diligence ». La Cour de cassation rappelle la définition même de la clause pénale qui est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. En l’espèce, la prétendue indemnité d’immobilisation ayant pour objet de sanctionner la faute de l’acquéreur, on ne peut qu’approuver la Cour de cassation d’avoir qualifié la somme consignée de clause pénale, une indemnité d’immobilisation ne pouvant d’ailleurs se trouver que dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente.

Effet de la résolution du bail(Cass. civ. 3ème , 1er octobre 2008, pourvoi n°07-15.338)

La troisième chambre civile de la Cour de cassation vient de restituer à la résolution son véritable effet, à savoir la rétroactivité. Une Cour d’appel est censurée pour avoir fixé la date d’effet de la résiliation de bail au jour de la décision qui la prononce, neutralisant ainsi les effets de la résolution. La Cour de cassation casse l’arrêt au visa de l’article 1184 du code civil aux termes duquel la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, au motif que « la résiliation judiciaire des contrats à exécution successive ne prend pas nécessairement effet à la date de la décision qui la prononce ».

Jusqu’à présent, la résiliation judiciaire, improprement qualifiée de résolution, ne portait que pour l’avenir. Désormais la rétroactivité trouvera à s’appliquer. Pour autant, en l’espèce, la troisième chambre civile ne fait pas produire à la résolution un effet rétroactif total. En effet, afin d’éviter les difficultés résultant d’une remise en état attachée à la résolution, les juges estiment que dans les contrats à exécution successive, il n’y a pas lieu de remettre en cause les prestations régulièrement réalisées par les parties, elles sont prises en compte pour tempérer les effets de la rétroactivité. La solution doit être approuvée.

Obligation du cédant d’un fonds de commerce et sous-location(Cass. civ. 3ème , 17 septembre 2008, pourvoi n°07-10.170)

Dans un arrêt de principe, la Cour de cassation vient de déclarer, au visa des articles 1134, 1147 et 1165 du code civil que « la cession du fonds de commerce qui comprend la cession du bail n’entraîne pas la transmission de l’obligation d’informer le bailleur d’une sous-location intervenue antérieurement à la cession de ce fonds ». En l’espèce, le cédant d’un fonds de commerce avait consenti une sous-location partielle, sans en avertir le bailleur.

Quand le cessionnaire du fonds, nouveau locataire, donna congé, le sous-locataire demanda alors le renouvellement de la sous-location. Or, la sous-location étant inopposable au bailleur, le sous-locataire ne pouvait prétendre qu’à la réparation du préjudice subi. La Cour de cassation a estimé qu’il appartenait au cédant, seul fautif, de réparer le préjudice subi par le sous-locataire. La solution se justifie donc pleinement.

PROCÉDURE CIVILE ET VOIES D’EXÉCUTION

La forclusion de l’article L.311-37 du code de la consommation : office du juge et des parties(Cass. civ. 1ère, 18 septembre 2008, pourvoi n°07-15.473)

Par trois arrêts rendus le même jour, la Cour de cassation apporte des précisions sur le relevé d’office du délai de forclusion édicté à l’article L.311-37 du code de la consommation.

Rappelons que, s’agissant des crédits à la consommation, les actions en paiement engagées par le prêteur à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur sont enfermées dans un délai de deux ans à compter de l’évènement qui leur a donné naissance et que, en application de l’article 125 du code de procédure civile, le juge doit relever d’office les fins de non-recevoir tirées de la forclusion.

Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation précise que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion (…) lorsque celle-ci résulte des faits soumis à leur examen, c’est à la partie intéressée qu’il incombe d’invoquer et de prouver ces faits ». Autrement dit, si les faits propres à caractériser la forclusion ne sont pas invoqués et prouvés, aucun reproche ne peut être fait au juge. Ce tempérament conduit à relativiser l’efficacité de l’article L.141-4 du même code (issue de la loi du 3 janvier 2008), qui confère au juge le pouvoir de relever d’office toutes les dispositions du code de la consommation dans les litiges nés de son application.

Délai d’opposition à une ordonnance d’injonction de payer(Cass. civ. 2ème, 9 octobre 2008, pourvoi n°07-15.552)

Aux termes de l’article 1416 du code de procédure civile, l’opposition à une ordonnance portant injonction de payer est formée dans le mois qui suit la signification de l’ordonnance. Toutefois, si la signification n’a pas été faite à personne, l’opposition est recevable dans le mois suivant le premier acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur. Ces règles sont rappelées en l’espèce par la Cour de cassation qui casse un jugement ayant déclaré l’opposition irrecevable pour avoir été faite plus d’un mois après la signification, alors que la signification n’avait pas été faite à personne.

Les limites de l’effet dévolutif de la tierce opposition(Cass. civ. 2ème, 9 octobre 2008, pourvoi n°07-12.409)

La tierce opposition est une voie de recours extraordinaire dont l’objet est de faire rétracter ou réformer un jugement au profit d’une personne qui n’a pas participé à la procédure ayant conduit à la décision qui lèse ses intérêts. En application de l’article 582 du code de procédure, la tierce opposition a un effet dévolutif en ce qu’elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Mais la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser les limites de l’effet dévolutif. Tout d’abord, le tiers opposant n’est autorisé qu’à invoquer les moyens qu’il aurait pu présenter s’il était intervenu à l’instance avant que la décision ne fut rendue.

Ensuite, et c’est l’enseignement du présent arrêt, le défendeur à la tierce opposition n’est pas recevable à présenter d’autres prétentions que celles tendant à faire écarter celles du tiers opposant. En conséquence, la Cour de cassation casse un arrêt qui, pour accueillir la tierce opposition, a retenu l’argument du défendeur à la tierce opposition qui faisait valoir que le juge de la mise en état est incompétent pour ordonner le vente aux enchères de meubles garnissant un appartement indivis. Le rôle du défendeur à la tierce opposition étant circonscrit dans les limites des moyens soulevés par le demandeur, c’est à ce dernier qu’il appartenait de soulever l’incompétence du juge de la mise en état.

PROPRIETE ARTISTIQUE ET INDUSTRIELLE

Nullité de la vente d’une œuvre d’art pour erreur sur les qualités substantielles(Cass.civ.1ère, 30 septembre 2008, pourvoi n°06-20298)

L’authenticité d’une œuvre d’art figure au rang des qualités substantielles dont l’absence peut conduire à l’annulation de la vente, ainsi que l’illustre l’arrêt commenté qui reprend une solution déjà affirmée.

En l’espèce, suite à une vente aux enchères publiques, l’acquéreur se pensait légitime propriétaire d’une toile de Dali qu’il proposa, quelque temps après, à une galerie d’art. La galerie lui précisant que l’œuvre n’était pas de la main de Dali, il sollicita la nullité de la vente pour erreur sur les qualités substantielles ainsi que le paiement de dommages-intérêts.

La Cour d’appel ayant fait droit à la demande de nullité, le vendeur forma un pourvoi en cassation. Pour contester la nullité ainsi prononcée, l’un des arguments du pourvoi consistait à considérer que l’absence d’exécution matérielle de l’œuvre par l’artiste lui-même n’était pas suffisante pour lui refuser la qualité d’auteur, Dali étant personnellement intervenu lors de la réalisation et l’exécution. Selon le pourvoi, qui visait l’article L.113-1 du code de la propriété intellectuelle aux termes duquel la qualité d’auteur appartient à celui sous le nom de qui l’œuvre est divulguée, Dali devait donc être considéré comme auteur de l’œuvre pour avoir personnellement participé à sa réalisation et à son exécution. Mais l’argument ne résistait pas au fait que la réalisation de l’œuvre de la main de l’artiste lui-même était une qualité substantielle attendue de l’œuvre.
La Cour de cassation approuve donc la cour d’appel qui a déduit, de l’insuffisance des mentions du catalogue de vente aux enchères, que l’acquéreur avait eu la conviction erronée d’acquérir une œuvre créée de la main de l’artiste et, en conséquence, a prononcé à bon droit la nullité de la vente pour erreur sur les qualités substantielles de la chose vendue.

Marques et liens commerciaux : la question des mots-clés à exclure(TGI Paris, ord. référé, 17 septembre 2008, RG n°024451)

La question de l’utilisation de la marque d’un concurrent pour générer un lien commercial vient d’être à nouveau traitée par le TGI de Paris lors d’une action en référé.

Constatant que la saisie de mots-clés correspondant à des marques par elle enregistrées générait un lien commercial vers le site d’une société concurrente, la société demanderesse assigna celle-ci en référé aux fins que soient ordonnés la suppression des liens pointant vers les sites internet qu’elle exploite par l’utilisation de mots-clés reproduisant ses marques, la cessation de l’usage desdits signes à quelque titre que ce soit, et le paiement d’une provision.

Le Président du TGI refuse de retenir la responsabilité de cette société en raison de liens commerciaux pointant vers son site par des mots-clés qu’elle n’avait pas elle-même réservés ce qui, du même coup, excluait la contrefaçon des marques. La solution doit être approuvée car cette société n’était pas à l’origine de la situation.

En outre, l’ordonnance précise que le défaut de mise en mots-clés négatifs des marques d’un concurrent ne constitue un comportement fautif que si la société bénéficiaire des liens commerciaux ne demande pas au moteur de recherche, en l’espèce Google, d’y procéder dès qu’elle est informée de la situation. Or, en l’espèce, la défenderesse y avait procédé dès le lendemain de la signification de l’assignation.

Comme le relève à juste titre l’ordonnance, il n’est pas possible pour une société de connaître toutes les marques de ses concurrents, c’est donc au titulaire de la marque lui-même de la mettre sur la liste des mots-clés à exclure pour empêcher que la saisie de sa marque génère des liens commerciaux vers les sites de ses concurrents.

Le titulaire de la marque doit donc se montrer particulièrement vigilant et diligent dans la défense de sa marque et les concurrents attentifs aux liens commerciaux pointant vers leur site.

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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