La Lettre de la Franchise Novembre-Décembre 2009

La Lettre de la Franchise Novembre-Décembre 2009

Franchise et nouvelles pratiques contractuelles : Plaidoyer pour une modernisation du droit de la franchise

1. Constatation : La grande majorité des contrats de franchise manquent bien trop souvent d’efficacité sur plusieurs aspects fondamentaux de la relation franchiseur-franchisé. Ce constat, qui ne va pas de soi de prime abord, est pourtant indiscutable lorsque l’on compare les contrats de franchise que nous rencontrons habituellement avec les autres types de contrats de droit commercial, qui comportent souvent – pour ne pas dire toujours – de nombreuses clauses améliorant l’efficacité de la relation contractuelle.

Rien ne peut justifier que les contrats de franchise soient à ce point réfractaires à la technique contractuelle. Cette situation est par ailleurs néfaste pour le franchiseur, dont le contrat sera insuffisamment efficace ; elle l’est aussi pour les actionnaires de la société du franchiseur, dont la participation, qui dépend notamment de l’efficacité du contrat, s’en trouvera aussitôt dévalorisée ; elle l’est enfin pour les franchisés, qui appartiendront ainsi à un réseau reposant sur un contrat dénué de nuances. Il est donc primordial de rappeler ici la quarantaine de clauses qui, issues de la technique contractuelle et du droit commun, mériteraient d’être appliqués plus souvent au contrat de franchise, pour en améliorer l’efficacité. Il convient de donner un aperçu de cette quarantaine de clauses, catégorie par catégorie, en envisageant successivement des thèmes aussi importants que la formation du contrat, l’approvisionnement, le territoire concédé, le concept et le savoir-faire, les garanties de paiement, la résiliation puis l’interprétation du contrat de franchise.

2. Formation du contrat : La première catégorie de clauses concerne la formation du contrat. Il est vivement recommandé d’insérer par exemple dans le contrat de franchise une clause de « déclarations préalables » par laquelle sont énumérés les renseignements fournis par le franchisé avant la signature du contrat et ayant conduit le franchiseur à décider de contracter avec le franchisé. La nature de ces renseignements varient selon l’activité et la situation en cause ; il peut s’agir par exemple de la situation financière du franchisé ou de l’apport en fonds propres dont il dispose, de ses diplômes, de ses antécédents judiciaires, etc.

Une telle clause est préférable car, si la jurisprudence des juridictions du fond (CA Amiens, 19 janvier 2004, inédit) et de la Cour de cassation (Cass.com., 12 février 2008, pourvoi n°07-10.462 ; Cass.com., 14 juin 2005, pourvois n°04-13.947 et n°04-13.947) fait peser une obligation de contracter de bonne foi sur les deux parties au contrat de franchise, encore faut-il que le franchiseur démontre que la déclaration erronée du franchisé l’a effectivement induit en erreur, preuve pouvant être difficile à établir (Trib. Com., Quimper, 20 février 2009, inédit). L’intérêt d’insérer une telle clause est donc de sanctionner le franchisé dès l’instant que les déclarations qu’il a formulées préalablement à la signature du contrat se sont avérées inexactes. En pareil cas, le franchisé sera condamné au paiement de dommages et intérêts au profit du franchiseur, et le contrat de franchise pourra être résilié aux torts exclusifs du franchisé.

3. Approvisionnement : La deuxième catégorie de clauses est relative à l’approvisionnement.

On songe tout d’abord à la clause d’« audit », qui organise les conditions dans lesquelles le franchiseur peut rapidement vérifier le parfait respect par le franchisé de l’obligation d’approvisionnement. Cette clause prévoit les conditions de l’audit et, au besoin, l’astreinte à laquelle le franchisé serait tenu pour le cas où il déciderait de s’y soustraire. Elle peut également prévoir que le franchisé supportera le coût de l’audit pour le cas où il n’aurait pas respecté son obligation d’approvisionnement. Une telle clause est particulièrement efficace en pratique.

On songe également à la clause de « réduction de prix », qui accorde une remise au franchisé lorsque celui-ci s’approvisionne au-delà du seuil d’approvisionnement imposé contractuellement. Cette clause présente un effet incitatif évident et il est vrai qu’en pratique elle encourage le plus grand nombre de franchisés à « jouer le jeu » de l’approvisionnement. De ce fait, tout le monde y gagne.

Il faut aussi évoquer la clause dite de « tolérance », à insérer dans le contrat de franchise ou les CGV selon les cas, grâce à laquelle le franchiseur peut procéder à une modification sensible du volume, du nombre et/ou des caractéristiques des produits commandés par chaque franchisé. Une telle clause permet de pallier les hypothèses dans lesquelles la commande ne pourra être respectée avec précision, en évitant que la responsabilité du franchiseur soit engagée de ce fait ; elle permet aussi au franchiseur de bénéficier de volume plus important et donc de réduire le prix d’un produit en augmentant, dans la limite fixée par la clause, la commande de chaque franchisé. Cette clause profite donc également, dans une certaine mesure, aux franchisés.

4. Territoire concédé : La troisième catégorie de clauses concerne le territoire concédé. On songe tout d’abord à la clause dite « parapluie», qui supprime tout ou partie de l’exclusivité accordée au franchisé en cas de manquement par ce dernier à certaines obligations, que la clause a précisément vocation à définir (paiement des redevances, atteinte d’un CA minimum, respect de la clause d’approvisionnement, de la redevance de publicité, du concept et du savoir-faire, etc.). Il convient de rappeler aussi la clause de « développement »,qui subordonne la possibilité d’ouvrir de nouveaux points de vente au respect de certaines obligations, qui peuvent être différentes de celles visées par la clause parapluie.

On n’oubliera pas la clause d’« activité continue », qui oblige le franchisé à exploiter son point de vente de manière continue ; cette obligation va au-delà de celle (plus fréquente en pratique) par laquelle le franchisé s’engage à démarrer son activité dans un délai courant à compter de la signature du contrat de franchise.

5. Concept et savoir-faire : La quatrième catégorie de clauses concerne le respect du concept et l’application du savoir-faire. On songe ici notamment à la clause d’ « assiduité » incitant le franchisé à être présent aux formations et réunions organisées par le franchiseur. La clause de « perfectionnement » permet au franchiseur de bénéficier, de manière organisée, des propositions d’évolutions du savoir-faire que les franchisés pourraient avoir relevées dans le cadre de leur activité, sans que le franchiseur soit pour autant tenu d’en tenir compte. La clause d’ « implication » encourage la présence du dirigeant de la société franchisée au sein du point de vente. La clause de « sollicitation » subordonne certains aspects de la mise en œuvre de l’obligation d’assistance du franchiseur à la demande expresse du franchisé. La clause de « confidentialité renforcée », étend le spectre de l’obligation de confidentialité, telle qu’on la rencontre habituellement. Ainsi, l’interdiction contenu dans cette clause concerne toute exploitation sous quelle que forme que ce soit (et non plus sous une forme déterminée); la clause s’applique à tout tiers (et non pas seulement au franchisé lui-même) et doit donc faire peser sur le franchisé une obligation de vigilance, selon laquelle celui-ci répond de l’utilisation par toute personne du savoir-faire du franchiseur ; cette clause doit être valable au-delà du terme du contrat de franchise (et non pas seulement pour sa durée initiale).

Il convient d’y ajouter la clause d’« alerte-défense », qui prévoit une obligation pour le franchisé d’informer le franchiseur de toute atteinte à la marque, au concept et au savoir-faire dont il aurait connaissance. Elle pourra, en outre, être complétée par l’obligation pour le franchisé d’assister le franchiseur dans le cadre de l’action qu’il intenterait à l’encontre du tiers malveillant en fournissant toutes les informations utiles dont il aurait besoin ; les parties pourront se concerter sur les modes d’actions les plus appropriés, etc. Force est d’ailleurs de constater que cette clause est expressément prévue par les lignes directrices sur les restrictions verticales à la concurrence, qui la considère comme nécessaire à la protection des droits de propriété intellectuelle du franchiseur.

La clause de « non sollicitation de personnel » prévoit une interdiction réciproque de faire des offres d’engagement à un salarié, collaborateur de l’autre partie même si la sollicitation initiale est formulée par le salarié ou le collaborateur. Elle envisage également la durée pendant laquelle les parties se font cette mutuelle interdiction, les éventuelles exceptions par exemple le licenciement du salarié débauché, et la sanction attachée à sa méconnaissance.

La clause de « non concurrence renforcée » est quant à elle fondamentale. Les clauses de non-concurrence sont quasi-systématiques dans les contrats de franchise. Pourtant, la plupart de ces clauses ne comportent pas deux aménagements renforçant considérablement la position du franchiseur. En premier lieu, la clause de non-concurrence, qui ne lie que le signataire du contrat, pourra être étendue à d’autres personnes préalablement déterminées. Devront ainsi être visées non seulement le gérant de la société franchisée, mais également l’ensemble de ses associés, le personnel du franchisé, ses mandataires, les conjoints, parents et collatéraux. Le cercle de ces personnes ne devra pas être trop étendu au risque, sinon, de voir la validité de la clause de non-concurrence remise en question, faute de trouver sa légitimité qui réside dans la protection des intérêts légitimes du franchiseur et d’être proportionnée à la protection desdits intérêts. Pour élargir le cercle de ces débiteurs, certains d’entre eux pourront intervenir à l’acte, on songe notamment au gérant, aux associés ; pour les autres, le contrat de franchise prévoira que le franchisé se porte fort du respect par les personnes indiquées, de la clause de non concurrence. En second lieu, il conviendra d’indiquer que la clause de non-concurrence est applicable pendant l’exécution du contrat. Certes, la doctrine s’accorde sur le fait qu’une telle obligation, pendant le contrat, découle de la bonne foi qui préside à l’exécution du contrat. Néanmoins, pour éviter toute discussion sur ce point, le contrat rappellera que l’obligation de non-concurrence est effective pendant la durée du contrat, le franchisé s’interdisant de d’exercer une activité annexe pendant cette période et même au-delà du terme contractuel.

Il est nécessaire, ici comme ailleurs, d’apporter le plus grand soin à la rédaction d’une telle clause, car la jurisprudence, particulièrement étoffée sur cette question, attache une importance capitale à la rédaction, qu’il s’agisse d’apprécier les conditions de validité d’une telle clause que les effets qu’elle produit.

6. Garanties de paiement : la cinquième catégorie de clauses concerne les garanties de paiement. Elles sont évidement fondamentales puisque le franchiseur dispose de deux voire trois sources de produits financiers, à savoir : le droit d’entrée, la redevance de franchise et, le cas échéant, l’approvisionnement.

On retrouve ici tout d’abord, mais sous une autre forme, la clause dite « d’audit», qui autorise ici le franchiseur à auditer les comptes de la société franchisée, pour vérifier que les sommes déclarées par le franchisé sont exactes.

Il convient ensuite et surtout de se référer aux différentes clauses relatives aux « garanties » accordées quant au paiement des sommes dues par le franchisé, qu’il s’agisse de la redevance de franchise ou des sommes dues au titre de l’approvisionnement. Plusieurs garanties sont alors envisageables pour garantir les paiements : on songe naturellement à une garantie à première demande, (mais dont le montant ne pourra qu’être limité puisque les banques exigent en pratique qu’elle donne lieu au dépôt par le franchisé d’une somme équivalente), et à un nantissement de fonds de commerce (qui n’interviendra en pratique qu’en second rang de sorte que le franchisé puisse financer son activité) ; il faut donc également envisager l’octroi d’un nantissement des parts sociales du dirigeant, caution personnelle et solidaire du dirigeant, voire d’une caution réelle. Les mécanismes issus du droit des sûretés ne manquent pas.

7. Résiliation du contrat de franchise : Une sixième catégorie de clauses – décisive en pratique – concerne la résiliation du contrat de franchise. Ces clauses se subdivisent à nouveau en deux sous-catégories : celles concernant les conditions nécessaires à la résiliation du contrat, et celles relatives à ses effets.

Pour ce qui concerne les conditions de la résiliation, il y aurait beaucoup à dire, tant la jurisprudence est riche en la matière. Même si la technique contractuelle réserve plusieurs mécanismes complémentaires utiles au franchiseur, on évoquera ici essentiellement la clause de « résiliation ». Elle doit envisager, d’une part, les obligations du franchisé dont la violation justifiera la rupture de la relation contractuelle et, d’autre part, les conditions de forme à respecter par son auteur (forme et délai de la mise en demeure, forme et prise d’effet de la lettre de résiliation) tout en réservant, enfin, les fautes devant justifier la résiliation du contrat, sans recours à l’envoi préalable d’une mise en demeure.

Il est recommandé, de prévoir notamment que la résiliation puisse être opérée selon plusieurs modalités, variables selon le manquement commis. Les sanctions peuvent ainsi être ventilées de la façon suivante, allant de la moins à la plus sévère : résiliation après mise en demeure restée infructueuse pendant un délai fixé au contrat (par exemple un mois) ; résiliation après préavis ; résiliation immédiate, sans mise en demeure ni préavis ; résiliation automatique et sans formalité.

Pour ce qui concerne les effets de la résiliation du contrat de franchise, il convient de distinguer la clause « pénale », bien connue des juristes et qui permet au juge d’exercer son rôle modérateur, de celui de la clause dite « d’astreinte conventionnelle », moins utilisée mais pourtant très efficace, qui provoquera un effet automatique à la charge du franchisé, sans que le juge ne puisse ici s’y opposer.

On évoquera aussi, entre autres exemples, la clause de « dédit », qui confère à l'une et/ou l’autre des deux parties le droit de résoudre unilatéralement le contrat moyennant le versement d'une somme d'argent forfaitaire. Sa prévision au profit du franchisé est a priori à déconseiller dans la mesure où le savoir-faire est révélé au franchisé dès la signature du contrat (à ce titre, on relèvera cependant que la loi américaine prévoit un droit de repentir sans frais au profit du franchisé, pendant 10 jours ouvrables à compter de la signature du contrat). Si néanmoins une telle stipulation est prévue au profit du franchisé, elle doit être entourée de précautions strictes afin de préserver au mieux la confidentialité du savoir-faire. La clause de dédit peut en revanche se révéler fort opportune si elle est prévue au profit du franchiseur. En effet, elle peut permettre à ce dernier, moyennant le paiement d’un dédit, de résoudre le contrat – ce qui implique le remboursement du droit d’entrée et des redevances éventuellement perçues – de résoudre le contrat s’il s’avère que les capacités commerciales du franchisé et/ou son adaptation au réseau déçoivent ses espérances. En tout état de cause, la clause de dédit doit être rédigée avec soin, afin d’éviter tout ambiguïté sur sa nature, et le risque qu’elle ne soit requalifiée en clause pénale et ainsi soumise au champ d’application des articles 1152 et 1231 du code civil. En effet, la clause de dédit ne s’analysant pas en une clause pénale, elle échappe au pouvoir de révision du juge issu des articles 1152 et 1231 du code civil (v. par ex. Cass. com., 14 févr. 2006, pourvoi n°04-11.560 ; Cass. com., 3 juin 2003, pourvoi n°00-12.580).

8. Interprétation du contrat : La dernière catégorie de clauses concerne l’interprétation du contrat de franchise, qui doit toujours rester limpide.

On citera ici pour mémoire la clause de « définition », qui clarifie les notions employées et permet de s’assurer que chaque partie en a une compréhension identique ; - la clause dite « d’interprétation », qui précise les éléments sur la base desquels le juge devra interpréter le contrat ; dans ce cadre, les parties pourront évacuer l’ensemble des éléments précontractuels, ceux relevant du stade de la négociation, pour prévoir que le contrat constitue l’intégralité de leur accord (clause dite d’intégralité) ; ce choix a l’avantage de la simplicité et évite que des éléments relevant du stade de la négociation, parfois contradictoires avec ce qui a été définitivement convenu, ne puissent être retenus par la suite comme créant des obligations.

La clause « d’immutabilité », selon laquelle le fait pour l’une ou l'autre des parties de ne pas revendiquer l'application d'une clause quelconque du contrat ne peut en aucun cas être interprété comme valant renonciation par cette partie aux droits qu’elle tient de ladite clause ; de même, cette clause peut-elle préciser que tout délai supplémentaire qui serait accordé par l’une des parties doit être considéré comme ayant été donné à titre exceptionnel et ne saurait donc en aucun cas avoir pour effet de modifier le délai initial fixé aux termes du contrat.

On évoquera aussi, pour mémoire, la clause de « forme », la clause d’ « élection de domicile », ainsi que la clause dite « de preuve », souvent essentielles à l’application pérenne du contrat de franchise.

9. Conclusion générale : on le voit au travers des quelques exemples qui viennent d’être donnés, l’application des richesses de la technique contractuelle doit largement contribuer à une meilleure efficacité du contrat de franchise.

Avis de l’Autorité de la concurrence concernant la réforme relative aux restrictions verticales(Avis du 28 septembre 2009)

Au cours de l’été, la Commission européenne a rendu publics les projets de règlement et de lignes directrices appelés à remplacer les textes relatifs à l’exemption des restrictions verticales actuellement en vigueur, et appelé les intéressés à présenter leurs observations. C’est ce qu’a fait l’Autorité de la concurrence dans son avis du 28 septembre dernier.

L’Autorité de la concurrence se montre dans l’ensemble favorable à la position adoptée par la Commission, et salue en particulier le fait que celle-ci ait tenu à souligner que les restrictions caractérisées (concernant notamment les prix), si elles sont exclues de l’exemption par catégorie, peuvent bénéficier d’exemptions individuelles lorsqu’il est démontré que des raisons d’efficacité économique les justifient.

La prise en compte de la part de marché des distributeurs, et non plus seulement de celle du fournisseur, aux fins du calcul du seuil de 30 % des parts de marché, au-dessus duquel le règlement d’exemption ne s’applique pas, reçoit également l’approbation de l’Autorité de la concurrence, en ce qu’elle permet un traitement plus fin des risques de verrouillage du marché.

L’Autorité approuve en outre la Commission d’avoir cherché à préciser la portée de l’interdiction des restrictions de ventes passives et actives sur le commerce effectué par Internet, ainsi que la politique de la Commission consistant à favoriser la coexistence entre commerce en dur (magasins traditionnels) et commerce en ligne.

L’Autorité exprime néanmoins le souhait que les lignes directrices indiquent la ligne de conduite permettant de déterminer si tel ou tel mécanisme doit être validé au regard de l’équilibre recherché entre commerce en ligne et commerce en dur, et fassent état de la politique d’ensemble permettant de déterminer si une vente est passive, plutôt que de procéder par une liste d’exemples.

Enfin, l’Autorité émet quelques suggestions relatives à l’articulation du projet de règlement avec les autres règlements d’exemption. En particulier, l’Autorité propose, pour lever toute ambiguïté, d’exclure expressément la franchise du champ d’application du règlement du 27 avril 2004 n°772/2004 relatif aux accords de transfert de technologie, qui s’applique en principe au transfert de savoir-faire.

Renforcement annoncé des obligations du franchiseur en droit australien(Annonce du gouvernement fédéral australien, 5 novembre 2009)

L’Australie fait partie des Etats imposant aux franchiseurs une obligation d’information particulièrement étendue, au travers du Franchising Code of Conduct (Code de conduite de la franchise).

Ce code, modifié en 2008 – modification qui avait notamment eu pour effet d’étendre l’application du code aux franchiseurs étrangers –, est appelé à faire l’objet de nouveaux développements, dont le but général est d’améliorer la protection des franchisés.

Les modifications ainsi envisagées ne touchent pas uniquement, loin s’en faut, l’obligation d’information précontractuelle.

On peut ainsi citer l’obligation pour le franchiseur d’avertir six mois à l’avance le franchisé de sa volonté de renouveler ou non le contrat, l’élargissement de la gamme des sanctions applicables à certains comportements relatifs au contenu du contrat, au processus d’établissement du contrat et au comportement ultérieur du franchiseur et l’obligation d’indiquer en première page du DIP que la franchise est un commerce et est susceptible d’échouer comme tout autre commerce.
Enfin, on citera les pouvoirs étendus de l’ACCC (commission australienne de la concurrence et de la consommation), qui pourra procéder au hasard à des audits de conformité au Code, et dénoncer publiquement les franchiseurs violant les dispositions de celui-ci.

Contrat de licence de marque et potestativité(Cass.com., 29 septembre 2009, pourvoi n°08-20526)

Lors de la conclusion d’un contrat de licence, le titulaire d’une marque peut, fort légitimement, prévoir que la marque ne sera apposée que sur des produits présentant certaines qualités pour préserver l’image attachée à sa marque. L’hypothèse est fréquente. Néanmoins, la rédaction des clauses remplissant cet objectif doit être telle qu’elle ne succombe pas à la critique au regard des conditions purement potestatives faisant encourir la nullité au contrat. La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher.

En l’espèce, deux sociétés avaient conclu un contrat de licence de marque pour la fabrication et la commercialisation de parfums, cosmétiques et produits dérivés. Le contrat prévoyait l’agrément de la concédante sur les produits à commercialiser. Dans le cadre de l’action en résiliation du contrat engagée par la concédante, la question de la validité du contrat était posée suite à la demande reconventionnelle en nullité formulée par la défenderesse en raison de la clause relative à l’agrément du concédant sur les produits.

La cour d’appel prononça la nullité du contrat après avoir analysé la clause litigieuse comme comprenant une condition purement potestative. La cour d’appel considère ainsi que les modèles des produits à commercialiser devaient recevoir l’agrément de la société concédante sans que les standards de qualité soient définis autrement que par une référence à une fabrication particulièrement soignée et une diffusion en rapport avec la notoriété et le standing élevé de la marque. Les juges du fond estiment que l’acceptation des produits était laissée à la discrétion de la concédante, faute de définition objective du « créneau ».

La Cour de cassation casse l’arrêt au visa des articles 1170 et 1174 du code civil, aux motifs que le contrat faisait référence à une fabrication particulièrement soignée et une diffusion en rapport avec la notoriété et le standing élevé de la marque et qu’il existait une volonté commune des parties de situer les produits sur le créneau des parfums haut de gamme, ce dont il résultait, en l’espèce, que la détermination des critères auxquels devaient répondre les produits ne dépendait pas de la volonté exclusive du concédant.

Contrefaçon et concurrence déloyale : exigence de faits distincts(Cass.com., 15 septembre 2009, pourvoi n°07-19299)

Cette décision est l’occasion de rappeler les conditions de l’articulation entre, d’une part, l’action en contrefaçon et, d’autre part, l’action en concurrence déloyale, lesquelles exigent l’identification de faits distincts pour être exercées dans un même procès. En l’espèce, une société agissait en contrefaçon à l’encontre de deux autres sociétés en raison de la commercialisation d’un modèle de tee-shirt reproduisant les caractéristiques essentielles de son modèle. La cour d’appel avait retenu la contrefaçon et la concurrence déloyale. Le pourvoi faisait grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors qu’une faute distincte de la contrefaçon n’était pas établie et ne ressortait pas de la contrefaçon du vêtement fourni à l’occasion des relations commerciales antérieures.

La cour de cassation casse l’arrêt, reprochant à la cour d’appel de s’être fondée sur des motifs impropres à caractériser l’existence d’actes de concurrence déloyale distincts de la contrefaçon. En effet, les juges du second degré avaient retenu que les sociétés qui étaient en relations d’affaires avec la demanderesse, à laquelle elles avaient commandé des tee-shirts, avaient adopté un comportement déloyal en faisant fabriquer des vêtements reproduisant de manière servile le modèle et en s’approvisionnant auprès d’une société susceptible de fabriquer ce vêtement à moindre coût, tout en bénéficiant du travail intellectuel et des investissement de la société demanderesse. Ce faisant, les juges n’avaient pas caractérisé l’existence de faits distincts de la contrefaçon.