La Lettre du Cabinet, Octobre 2009

ÉDITORIAL

Notre « libre propos » de ce mois est consacré à l’arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 30 septembre dernier. Il tranche la question, aussi essentielle que controversée, de l’obligation pour une entreprise de plus de 300 salariés, de faire précéder un licenciement économique de négociations sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

En droit des sociétés et corporate, l’actualité est marquée par l’institution d’un nouveau fonds d’investissement (le FCDE), par la loi du 19 octobre dernier qui dispense, sous certaines conditions, les EURL et les SASU d’établir un rapport de gestion annuelle, et par une réponse ministérielle sur la question de savoir si les SAS peuvent, ou non, mettre fin aux mandats de leurs CAC nommés ou renouvelés avant le 1er janvier 2009. S’agissant des entreprises en difficulté, on retiendra deux décisions importantes relatives au sort des créances faisant l’objet d’une instance en référé et à l’action contre le sous-acquéreur d’une vente assortie d’une clause de réserve de propriété.

Le droit des contrats commerciaux recueille des décisions inédites relatives au droit de rétention et au préjudice réparable en cas de manquement du banquier à son devoir de mise en garde. En droit des personnes et du patrimoine, deux solutions doivent être mises en exergue : une SCI n’est pas un héritier successible au sens de l’article 918 du code civil et un pacte de préférence, d’une durée de vingt ans, ne porte pas atteinte au droit de propriété.

En droit de la propriété intellectuelle, notre attention s’est naturellement arrêtée sur l’adoption du projet de Loi HADOPI II, mais également sur les très attendus décrets relatifs à la spécialisation des juridictions en cette matière.

Bonne lecture.

LIBRE PROPOS

Un CE peut être consulté sur un projet de licenciement économique collectif en l’absence de négociations sur la GPEC
(Cass. soc., 30 septembre 2009, pourvoi n°07-20.525)

La Chambre sociale de la Cour de cassation vient de mettre fin, aux termes d’un arrêt Serca en date du 30 septembre 2009, à une incertitude jurisprudentielle qui opposait les Cours d’appel sur la nécessité ou non, pour les entreprises de plus de 300 salariés, d’engager des négociations sur la gestion prévisionnelle des Emplois et des compétences (GPEC) avant toute consultation des institutions représentatives du personnel sur un licenciement économique.

Cette question – très largement débattue dans les prétoires – avait une importance considérable dans la mesure où sa résolution permettait de résoudre les difficultés nées de l’articulation entre les plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) et la GPEC.

La position de la Chambre sociale de la Cour de cassation était d’autant plus attendue que la multiplication des PSE, compte tenu de la crise économique, rendait le sujet sensible.

La Haute juridiction s’est donc prononcée et a retenu la solution suivante : un comité d’entreprise (CE) peut parfaitement être consulté sur un projet de licenciement économique collectif en l’absence de négociations sur la GPEC.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a également jugé, aux termes de son arrêt du 30 septembre 2009, que la même consultation du comité d’entreprise n’était pas plus subordonnée au respect préalable par l’employeur de l’obligation de consultation sur l’évolution annuelle des emplois et des qualifications.

Au cas d’espèce, une entreprise avait consulté son comité central d’entreprise d’un projet de PSE concernant 26 salariés sur 56 d’un de ses centres qu’elle envisageait de fermer. Les membres du comité central d’entreprise ont saisi en référé le tribunal d’une demande de suspension de la procédure de licenciement au double motif suivant : la violation des dispositions régissant les négociations sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et celle corrélative des dispositions régissant l’évolution des emplois et des qualifications. La thèse du comité central d’entreprise reprenait l’argumentation – suivie notamment par la Cour d’appel de Paris dans des affaires antérieures – du respect nécessaire et préalable des obligations querellées par rapport à la mise en place d’un licenciement économique collectif dans les entreprises de plus de 300 salariés (1).

La Chambre sociale de la Cour de cassation a finalement consacré le caractère distinct et autonome de ces obligations (2) qui avait déjà été retenu par la Cour d’appel de Montpellier.

1/ La thèse du nécessaire respect préalable des négociations sur la GPEC et de la consultation du CE avant la mise en œuvre d’un PSE

L’article L.2242-15 du code du travail, issu de la loi de la cohésion sociale en date du 18 janvier 2005, impose aux entreprises de 300 salariés et plus de négocier tous les trois ans sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

Initialement, cet article (L.320-2 avant le recodification) était inséré au sein du titre consacré à l’emploi dans le code du travail et, plus précisément, au sein du chapitre préliminaire précédant le chapitre visant le licenciement pour motif économique. Depuis la recodification du Code du travail, le nouvel article L.2242-15 est inséré dans le Code du travail au sein du titre relatif aux négociations obligatoires.

L’article L.2323-56 du code du travail (ancien article L.432-1-1) impose quant à lui à l’entreprise de consulter chaque année son comité d’entreprise sur l’évolution de l’emploi et des qualifications.

Une partie des praticiens a déduit de ces textes, et plus spécialement de l’insertion de l’ancien article L.320-2 du code du travail dans les dispositions régissant le licenciement pour motif économique, que les négociations GPEC et la consultation au titre de l’ancien article L.432-1-1 du code du travail étaient un préalable obligatoire à la mise en place des PSE.

Les tenants de cette argumentation ont été suivis par les tribunaux et un courant jurisprudentiel s’est créé en ce sens.

Ainsi, dans une affaire Nextiraone France, la Cour d’Appel de Paris à jugé que la « procédure de négociation de l’article L.320-2 (ancien) du Code du travail, dont la vocations est préventive, est imposée de façon générale ; qu’elle est d’autant plus impérative qu’un employeur envisage une décision susceptible d’avoir des effets sur l’emploi et que le comité d’entreprise la sollicite pour cette raison. (…). La négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences n’a de pleine utilité, dans une telle hypothèse, que si elle intervient avant la prise de décision sur la modification des emplois et les éventuels licenciements » (CA Paris, 14ème chambre, 7 mars 2007, n°06/17500).

Ce courant jurisprudentiel a donc posé comme règle, avant toute mise en place d’un PSE, la négociation de la GPEC mais également l’information et la consultation annuelle du comité d’entreprise sur l’évolution des emplois et des qualifications au titre de l’article L.2323-56 du code du travail.

Cette position a été battue en brèche par l’arrêt rendu le 30 septembre 2009 par la Cour de Cassation dont la Chambre sociale a consacré le caractère distinct et autonome des obligations querellées.

2 / La thèse consacrée de l’autonomie et de la distinction des obligations des articles L.2242-15 et L.2323-56 du code du travail par rapport à la mise en place d’un PSE

Un autre courant jurisprudentiel avait adopté une solution inverse à celle de la Cour d’appel de Paris.

Dans cette affaire, la Cour d’appel de Montpellier a jugé que « la méconnaissance alléguée des articles (anciens) L.432-1-1 et L.320-2 du Code du travail ne peut être de nature à permettre la suspension de la procédure d’information et de consultation du comité d’entreprise dans le cadre de la procédure de licenciement économique ».

Pour retenir cette solution, la Cour d’appel de Montpellier s’est fondée sur le caractère autonome et distinct des obligations relatives aux négociations de la GPEC et à la consultation du comité d’entreprise au titre de l’évolution des emplois par rapport à la mise en place d’un PSE.

En effet, la Cour d’Appel de Montpellier a jugé « qu’il ne ressort pas des textes du Code du travail que la GPEC est un préalable obligé à la consultation du comité central d’entreprise. La GPEC prévue à l’article (ancien) L.320-2 du Code du travail et la consultation obligatoire relative à la fourniture d’éléments de bilan et de prévisions en matière de gestion de l’emploi prévue à l’article (ancien) L.432-1-1 constituent des obligations de l’employeur indépendantes de celles qui découlent de la mise en œuvre d’une procédure de licenciement économique ».

La Chambre sociale de la Cour de cassation s’est ralliée à cette argumentation aux termes de son arrêt en date du 30 septembre 2009.

En conséquence, le caractère distinct, autonome et indépendant des obligations relatives à la GPEC et à la consultation visée aux termes de l’article L.2323-56 du code du travail par rapport à la consultation du comité d’entreprise en cas de projet de licenciement pour motif économique apparaît consacré.

De la même manière, les obligations précitées ne constituent pas un préalable nécessaire à la mise en place d’un PSE.

Les obligations des entreprises de 300 salariés et plus contraintes par la situation économique de mettre en place des PSE sont donc quelque peu simplifiées. Et la contestation possible des procédures mises en place se trouve fermée sous l’angle de la négociation GPEC et de la consultation sur l’évolution des emplois et des qualifications.

Toutefois, il est nécessaire d’apporter à la fois une réserve et un appui à l’arrêt rendu le 30 septembre 2009 par la Chambre sociale de la Cour de cassation.

La réserve tient au fait que l’arrêt précité n’est pas motivé et s’en remet à l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier précité.

L’appui relève du fait que la solution validée par la Haute Juridiction est conforme à celle retenue par les partenaires sociaux aux termes de l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 14 novembre 2008 sur la GPEC.

CORPORATE

SAS : Obligation de poursuivre les mandats des CAC en cours
(Rép. min. n°51180, JOAN Q 15 septembre 2009)

Pour rappel, depuis le 1er janvier 2009, les sociétés par actions simplifiées (SAS) ne sont plus tenues de désigner de commissaires aux comptes si elles n’ont pas dépassé pendant les deux exercices qui précédent l’expiration du mandat du commissaire aux comptes, au moins deux des trois seuils suivants : 1 million d’euros de total de bilan, 2 millions d’euros de chiffre d’affaires annuel, un nombre moyen de 20 salariés au cours de l’exercice (C. com., art. L.227-9-1). D’aucuns se sont alors interrogés sur le sort des mandats des commissaires aux comptes nommés ou renouvelés avant le 1er janvier 2009, lorsque la SAS n’avait pas dépassé au moins deux de ces seuils au cours des deux derniers exercices précédant cette nomination ou ce renouvellement. La SAS peut-elle, sur ce fondement, mettre fin au mandat de son commissaire aux comptes ?

Le 15 septembre dernier, la garde des Sceaux est venue répondre par la négative. Dans sa réponse ministérielle, la Ministre affirme dans la mesure où les commissaires aux comptes sont nommés pour une durée de six exercices sociaux (C. com., art. L.823-3), il n’est pas possible de mettre fin de façon anticipée à leur mandat. Qu’en sera-t-il lorsque la société n’a pas franchi les seuils avant le 1er janvier 2009 et que le commissaire aux comptes qu’elle aura nommé démissionne ou est révoqué en cours de mandat ? Par une ordonnance du 29 juillet dernier, le Tribunal de commerce de Versailles a énoncé que le mandat de commissaire aux comptes est attaché à la fonction et non à la personne qui l’exerce et, qu’en conséquence, il incombait à la société de nommer un nouveau commissaire pour la durée du mandat restant à courir.

Dispense d’établissement du rapport de gestion dans les EURL et les SASU
(Loi n°2009-1255, 19 octobre 2009, JO 20/10/2009)

Dans le prolongement de la loi de modernisation de l'économie (LME), la loi du 19 octobre 2009 (visant à favoriser l’accès au crédit des PME) allège à son tour le dispositif des EURL et SASU, tout particulièrement celles dont l’associé unique assure en même temps la gérance ou la présidence. Ces dernières qui n’étaient plus, depuis la LME, tenues de déposer leur rapport de gestion au greffe, sont à présent dispensées d’établir le rapport de gestion annuel à condition de ne pas dépasser, à la clôture de leur exercice social deux des trois seuils qui seront fixés par décret (total bu bilan, montant du chiffre d’affaires hors taxe, nombre moyen de leurs salariés).

Capital Développement : Institution d’un nouveau fonds d’investissement, le FCDE
(Comm. Press., 1er octobre 2009)

Moins d’un an après l’institution de la Médiation du Crédit et du Fonds stratégique d’investissement (FSI), et toujours dans le but de lutter contre la crise, le Gouvernement a lancé, le 1er octobre dernier, le Fonds de consolidation et de développement des entreprises (FCDE). Ce fonds, dont la création avait été annoncée par le Président de la République le 25 août dernier, est destiné à favoriser des PME à fort potentiel de croissance et qui ont eu recours, cette année, à la Médiation du crédit. La FCDE apportera à ces dernières les fonds propres dont elles ont besoin pour consolider et financer leur développement. Pour y parvenir, ce fonds est déjà doté de 200 millions d’euros dont 47,5 % lui ont été apportés par son grand-frère, le FSI. Plusieurs grands établissements de crédit (BNP PARIBAS, Société et compagnies d’assurance (AG2R La Mondiale, Allianz…) Générale, HSBC…) se sont par ailleurs engagés à souscrire au FCDE. Contrairement au FSI, le FDCE se concentrera davantage sur les PME et sur des investissements de l’ordre de 4 à 5 millions d’euros, et au maximum de 15 millions d’euros. Ces prises de participation seront minoritaires et prendront en considération des enjeux à long terme comme la pérennisation et le développement de l’emploi en France. La Médiation du crédit a d’ores et déjà identifié les entreprises éligibles qu’elle doit soumettre dans les jours à venir à l’équipe de la CDC Entreprises, spécialisée dans le financement des entreprises en croissance, filiale de la Caisse des dépôts qui assure la gestion du fonds dans l’attente de l’agrément de la société de gestion par l’AMF.

DROIT FISCAL

Obligation de communication des documents obtenus des tiers
(CE 31 juillet 2009, Sté financière François 1er n°297308)

L’arrêt du 31 juillet 2009 du Conseil d’Etat rappelle avec force à l’administration son obligation de communication des documents obtenus des tiers. Celle-ci doit avoir lieu au plus tard avant la mise en recouvrement, et a pour but d’informer le contribuable de l’origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès des tiers, avec une précision suffisante pour permettre à l’intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition. Ainsi, s’il le juge utile, le contribuable peut demander à l’administration de les lui communiquer. C’est dans le respect des droits de la défense que l’arrêt du Conseil d’Etat exige que ces renseignements soient communiqués au contribuable alors même qu’il a pu en avoir connaissance (ie: relevés bancaires). Cette obligation est justifiée pour permettre au contribuable de vérifier et, le cas échéant, d’en discuter l’authenticité et la teneur des renseignements obtenus. A défaut l’administration s’expose à l’annulation de la procédure.

La sous-location d’immeuble n’est pas une activité libérale autorisant la déduction de ses déficits
(CE 8 juillet 2009, Cazenave n°304815)

Par la présente décision, le Conseil d’Etat juge que l’activité de sous-location d’immeubles nus, même exercée à titre professionnel, ne constitue pas une profession libérale. Par conséquent, les déficits tirés de cette activité non commerciale ne sont pas au nombre des déficits catégoriels pouvant être imputés sur le revenu global (art. 156 et 92 du CGI). En effet, l’activité de sous-location d’immeubles nus ne constitue pas, par sa nature et les conditions de son exercice, une profession libérale, dès lors qu’elle ne requiert pas la mise en œuvre d’un art ou de savoir-faire particuliers.

La question de la qualification fiscale des revenus issus de cette activité, notamment comme bénéfices industriels et commerciaux, n’a pas été soulevée. Il avait par ailleurs déjà été jugé que les recettes tirées d’une activité de sous-location de locaux nus sont imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (CE 21/10/1987 n°51367).

Le Conseil d’Etat avait également jugé qu’une activité d’acquisition en crédit-bail afin de sous-location de locaux nus n’était pas au nombre de celles susceptibles d’être qualifiées de libérales, ce qui l’a conduit à refuser l’imputation sur le revenu global des déficits non commerciaux tirés de cette activité. La décision présente l’intérêt d’opérer une déconnexion entre le caractère libéral d’une activité et son exercice à titre professionnel. Si le caractère professionnel de l’activité dépend de son caractère habituel et de son but lucratif, son caractère libéral suppose qu’en plus, elle se caractérise par l’exercice d’un art ou d’une technique professionnelle, ce qui n’est pas le cas de l’activité de la sous-location. Quelle est alors la pertinence de l’article 92 du CGI qui vise à faire entrer dans cette catégorie tous les bénéfices non commerciaux issus de l’exercice d’une profession ?

Textes et points divers
(Fonds de concours n°12508 ; déductibilité des primes exceptionnelles d’intéressement)

Nous vous avions annoncé, lors de la précédente lettre mensuelle, l’instauration d’une contribution spécifique au financement et aux travaux d’organismes compétents en matière de normalisation comptable destinée à financer la nouvelle Autorité des Normes Comptables (ANC) . D’après les renseignements que nous avons obtenus auprès du Cabinet de Mme le Ministre Christine Lagarde, la mise en recouvrement de cette contribution serait différée. L’affaire est donc à suivre…

La loi en faveur des revenus du travail du 3 décembre 2008 autorise les entreprises à verser à leurs salariés une prime exceptionnelle d’intéressement dont le traitement fiscal interdit sa déduction du résultat imposable au cours duquel elle est attribuée. L’instruction du 25/09/2009 revient sur sa non-déductibilité afin de renforcer les effets de cette mesure. Les entreprises ayant versé des primes avant la clôture de leur exercice clos au 31/12/2008 pourraient demander la rectification de leur résultat imposable.

ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Vente avec une clause de réserve de propriété : action contre le sous-acquéreur
(Cass. com., 6 octobre 2009, pourvoi n°08-15048)

Dans son arrêt du 6 octobre 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a fait explicitement sienne la distinction, proposée par la doctrine, entre les actions offertes à un vendeur, qui a prévu une clause de réserve de propriété, contre l’acquéreur soumis à une procédure collective, d’une part, et le sous-acquéreur des biens vendus, d’autre part.

L’action contre le premier acquéreur, action en revendication proprement dite, est une action « réelle », i.e. attachée aux biens vendus. Dans le cadre d’une procédure collective, elle tend à faire reconnaître par la procédure la qualité de propriétaire des biens vendus ou de l’éventuel prix de revente. La substitution du prix de revente au bien vendu s’opère par le mécanisme de la subrogation réelle, défini à l’article 2372 du code civil, qui dispose que le droit de propriété se reporte sur la créance du débiteur à l'égard du sous-acquéreur.

La jurisprudence de la Cour de cassation est bien établie à l’égard de cette première action. Notamment, un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 16 juin 2009 fixe, exemple chiffré à l’appui, les règles régissant l’hypothèse d’une revente du bien avant d’en avoir intégralement payé le prix au vendeur initial. Selon cet arrêt, la revendication de du prix de revente s’exerce sur le solde du prix de revente du bien restant dû par le sous-acquéreur au jour d’ouverture de la procédure collective de l’acquéreur, dans la limite du prix fixé dans la convention conclue avec le vendeur initial.

Dans l’arrêt du 6 octobre 2009, la Cour de cassation se prononce sur la seconde action. Cette action, action en paiement, également appelée, dans une acception plus large du terme, action en revendication, est, aux termes de l’arrêt présenté, une action « personnelle » : elle est attachée à la personne du débiteur soit, dans l’hypothèse d’une revente, le sous-acquéreur.

L’arrêt aborde l’hypothèse particulière de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du sous-acquéreur, avant que celui-ci n’ait intégralement payé le premier acquéreur. Le fait que l’action en paiement contre le sous-acquéreur soit une action personnelle impose au vendeur initial de se soumettre aux contraintes classiques des procédures collectives, à savoir les interdictions de recevoir paiement du débiteur (selon l’article L.622-7 du code de commerce), de poursuivre individuellement ce dernier (selon l’article L.622-21 du même code) et l’obligation de déclarer une créance auprès du mandataire judiciaire (selon les articles L.622-24 et L.622-26 du même code).

Sort des créances faisant l’objet d’une instance en référé
(Cass. com., 6 octobre 2009, pourvoi n°08-12416)

La Cour de cassation rappelle par cet arrêt une solution établie depuis un précédent arrêt du 12 juillet 1994 sous l’empire du droit antérieur à la réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi du 26 juillet 2005.

Cette loi n’a pas modifié le mécanisme d’interruption des instances en cours en cas d’ouverture d’une procédure collective, désormais présenté à l’article L.622-22 du code de commerce. Ce texte dispose que de telles instances sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

Il convient de rappeler que le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé par le juge pour la durée du plan de sauvegarde ou de redressement devront être appelés.

Ce n’est pas le cas des instances en référé qui tendent à obtenir une condamnation provisionnelle du débiteur, et non, comme pour les instances au fond, une décision définitive sur l’existence et le montant d’une créance. Les créances faisant l’objet d’une instance en référé doivent donc être soumises à la procédure classique de vérification et à la décision du juge commissaire, même si, comme en l’espèce, le juge statue sur l’exécution d’une obligation.

CONTRATS COMMERCIAUX

Le droit de rétention opposé au sous-acquéreur de bonne foi
(Cass. civ. 1ère, 24 septembre 2009, pourvoi n°08-10.152)

On a coutume de dire que le droit de rétention est la reine des suretés. Cet arrêt inédit de la Cour de cassation le confirme en affirmant dans un attendu de principe que « le droit de rétention est un droit réel opposable à tous, y compris aux tiers non tenus de la dette ». Il était question, en l’espèce, de la vente d’un camping-car par un fabricant à un distributeur. Ce dernier avait revendu le véhicule à des acheteurs avant d’en avoir payé le prix, puis a fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Le fabricant avait conservé le certificat de conformité et l’intégralité des documents administratifs, sans lesquels les sous-acquéreurs ne pouvaient faire usage du véhicule. Constatant que les sous-acquéreurs avaient payé le prix et que le fabricant n’avait plus aucun espoir de percevoir les sommes, les juges du fonds ont estimé que le fabricant avait commis « un abus de droit en exerçant son droit de rétention comme moyen de pression sur des sous-acquéreurs de bonne foi, de manière à leur faire prendre en charge les obligations de son cocontractant défaillant auquel [il] avait eu l’imprudence de livrer des véhicules qui n’étaient pas payés ». L’arrêt est cassé au double visa de l’article 1612 du code civil et des « règles gouvernant le droit de rétention ». Elle affirme que le droit de rétention est opposable à tous et peut donc être exercé contre le sous-acquéreur, la bonne foi de ce dernier et l’insolvabilité de l’acquéreur ne pouvant faire dégénérer en abus l’exercice de ce droit.

Manquement au devoir de mise en garde du banquier et préjudice réparable
(Cass. civ. 1ère, 24 septembre 2009, n° 08-16.345 ; Cass. com., 20 octobre 2009, n°08-20.274)

Dans son arrêt rendu le 24 septembre 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation rappelle une solution désormais bien établie : le banquier dispensateur de crédit est tenu à l’égard de l’emprunteur non averti d’un devoir de mise en garde eu égard à ses capacités financières et aux risques d’endettement nés de l’octroi du prêt. Ce faisant, elle censure logiquement les juges de la cour d’appel de Montpellier qui, pour débouter l’emprunteur, avaient considéré qu’eu égard au montant de la mensualité du remboursement du prêt (trois fois ses revenus mensuels), il ne pouvait être que pleinement conscient de ses engagements, qu’il lui appartenait d’assumer les conséquences du montage financier qu’il avait souhaité et qu’il n’appartenait pas à la banque de s’immiscer dans la vie privée de ses co-contractants.

L’arrêt de la chambre commerciale du 20 octobre dernier statue sur la question du préjudice réparable. En l’espèce, la cour d’appel avait condamné l’établissement de crédit qui avait manqué à son devoir de mise en garde envers la caution à verser, à cette dernière, une indemnité égale au montant de la dette garantie ce qui aboutissait à sa décharge complète. Au visa de l’article 1147 du code civil, la cour d’appel est censurée au motif que « le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en une perte de chance de ne pas contracter ». La solution est opportune car, jusqu’à présent, la Haute juridiction se retranchait derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, ce qui avait nécessairement pour conséquence une disparité entre les décisions des juridictions du fond.

Précisions sur la mise en œuvre de l’article L.134-12 du code de commerce
(Cass. com., 29 septembre 2009, pourvoi n° 08-17.611)

En application de l’article L.134-12 du code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit a une indemnité compensatrice mais, il perd son droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant, dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits.

Les demandes présentées par l’agent commercial devant le conseil des prud’hommes, fondées sur l’existence d’un prétendu contrat de travail en vue d’obtenir une indemnité de licenciement et non l’indemnité compensatrice de l’article précité, ne peuvent valoir notification. Tel est l’enseignement de l’arrêt commenté.

CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

Application des règles du code du travail au franchisé
(Cass. soc., 16 sept. 2009, pourvoi n°07-45.289)

Les articles L.7321-1 et suivants du code du travail rendent applicables aux « gérants de succursale » les dispositions dudit code. Sont notamment qualifiées de gérants de succursale les personnes dont la profession consiste essentiellement soit à vendre des marchandises qui leur sont fournies exclusivement ou presque par une seule entreprise, soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise.

Ces dispositions font partie des règles auxquelles il convient que les franchiseurs prennent garde, tant dans la rédaction de leur contrat de franchise que dans sa mise en œuvre ; c’est ce que rappelle la décision faisant l’objet du présent commentaire, rendue sur le pourvoi formé à l’encontre d’un arrêt d’appel ayant fait application desdites dispositions à un franchisé. De façon classique, le pourvoi reprochait notamment à la Cour d’appel d’avoir fait application des dispositions précitées du code du travail alors qu’il avait été démontré que le franchisé exerçait une activité indépendante. Sans surprise, cet argument est écarté par la Cour de cassation qui rappelle que les dispositions du code du travail sont applicables dès lors que les conditions posées par l’article L.7321-2 du code du travail sont remplies, sans qu’il soit nécessaire d’établir un lien de subordination.

L’arrêt apporte une précision sur les conséquences de la qualification de « gérant de succursale » : le contrat de franchise étant visé par les dispositions des articles L.7321-1 et suivants du code du travail, le remboursement du droit d’entrée se rattache à un contrat soumis au droit du travail et doit par conséquent être garanti par l’AGS.

Société coopérative et modification dans la situation juridique de l’employeur
(Cass. soc., 29 sept. 2009, pourvoi n°08-40.649)

La présente décision offre un autre exemple de l’interférence que peut avoir le droit du travail dans le droit de la distribution. On sait que, par l’effet de l’article 1224-1 du code du travail, en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, les contrats de travail en cours au jour de la modification sont transmis au nouvel employeur. L’espèce faisant l’objet de la décision commentée concernait l’employée d’une société coopérative licenciée pour motif économique. En effet, la société coopérative avait cessé son activité suite à la disparition de l’enseigne qu’elle fournissait exclusivement. Selon la salariée, son contrat aurait dû se poursuivre avec le nouveau fournisseur des anciens adhérents de la coopérative. Les juges du fond ayant rejeté cette argumentation, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel : les juges auraient dû rechercher si le nouveau fournisseur n'avait pas repris la clientèle de la coopérative, ce qui aurait été de nature à caractériser un transfert de l'entité économique exploitée par cette dernière.

Liquidation de l’astreinte attachée à l’exclusivité territoriale
(Cass. com., 22 sept. 2009, pourvoi n°08-19.281)

Afin d’assurer le respect des obligations qu’ils jugent essentiels, les contractants peuvent assortir ces dernières, notamment, d’une astreinte. L’arrêt commenté est l’occasion de rappeler que les contractants prévoyant une telle astreinte doivent être précis dans les termes qu’ils emploient.

En l’espèce, l’astreinte était attachée à l’exclusivité territoriale d’enseigne et le débiteur avait accordé son enseigne à deux magasins situés sur le territoire. L’astreinte est néanmoins identique à celle qu’elle aurait été si un seul magasin tiers avait bénéficié de l’enseigne, étant prévue par jour et non par infraction.

PERSONNES ET PATRIMOINE

Conditions de validité des clauses d’exclusion de garantie
(Cass. civ. 2ème, 8 octobre 2009, pourvoi n°08-19.646)

L’article L.113-1 du code des assurances prévoit que « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence antérieure en réaffirmant le principe selon lequel la clause d’exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée. En outre, la Cour refuse de prendre en compte, comme l’avait fait la cour d’appel, les connaissances spécifiques personnelles de l’assuré et le caractère fautif ou non de son comportement.

Une SCI n’est pas un héritier successible au sens de l’article 918 du code civil
(Cass. civ. 1ère, 30 septembre 2009, pourvoi n°08-17.411)

L’article 918 du code civil, dans sa version antérieure à la loi du 23 juin 2006 applicable en l’espèce, prévoyait l’imputation sur la portion disponible de la valeur en pleine propriété des bien aliénés, soit à charge de rente viagère, soit à fonds perdu, ou avec réserve d’usufruit, à l’un des successibles en ligne directe.

Dans la présente espèce, le défunt avait vendu avant sa mort, un bien immobilier à une SCI, moyennant un prix payé pour partie comptant et pour partie sous forme de rente viagère. Cette SCI était détenue à 20% par l’un des fils du défunt, le reste du capital étant détenue par une société dans laquelle ce même fils avait également des parts.

Les autres héritiers l’ont assigné, ainsi que la SCI, pour obtenir, sur le fondement de l’article précité, le rapport à la succession de la valeur réelle du bien.

Déboutés par la cour d’appel, leur pourvoi fut rejeté par la Cour de cassation qui a considéré que l’article 918 du code civil ne s’appliquait pas « à la vente pour partie en viager d’un bien immobilier régulièrement consentie à une SCI, peu important que cette société ait pour associé un successible en ligne directe du vendeur décédé, dès lors que celle-ci ayant une personnalité juridique distincte, ladite opération n’avait pu avoir pour effet de rendre ce dernier propriétaire du bien ».

Le pacte de préférence ne porte pas atteinte au droit de propriété
(Cass. civ. 3ème, 23 septembre 2009, pourvoi n°08-18.187)

Le pacte de préférence est l’acte par lequel le propriétaire d’un bien s’engage, au cas où il vendrait le bien, à le proposer en priorité au bénéficiaire du pacte.

En l’espèce, une commune avait vendu à un particulier un lot dans un lotissement communal. L’acte de vente comportait une clause, valable pendant vingt ans, prévoyant qu’avant toute revente à un tiers, le rachat du terrain devait être proposé à la commune, à un prix déterminé. Quelques années plus tard, les acheteurs ont trouvé acquéreur pour un prix trois fois supérieur à celui de l’acquisition mais la commune les a avisés qu’elle entendait exercer sont droit de priorité au prix d’acquisition réactualisée en fonction de l’érosion monétaire, comme prévu au contrat.

Les promettants ont alors cherché à obtenir la nullité du pacte de préférence en faisant valoir qu’il constituait une violation de l’article 544 du code civil instituant le droit de propriété.

Leur argumentation ne fût pas accueillie par la Haute juridiction qui a estimé que « les modalités stipulées, notamment quant à la durée de la validité de la clause, n’étaient pas, au regard de la nature et de l’objet de l’opération réalisée, constitutives d’une atteinte au droit de propriété ». La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de préciser que la stipulation d’un délai n’est pas une condition de validité du pacte de préférence (Cass. civ. 1ère, Bull. civ. I, n° 166).

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Licenciement du salarié malade : précision sur la nécessité de son remplacement définitif
(Cass. soc., 16 septembre 2009, pourvoi n°08-41.879)

Par cet arrêt, la Haute Juridiction a censuré, pour violation de la loi, la Cour d’Appel qui a refusé d’annuler un licenciement sans constater la conclusion, à une époque proche de celui-ci, d’’un contrat de travail à durée indéterminée.

Il est rappelé que le licenciement d’un salarié malade est licite lorsqu’il n’est pas fondé sur son état de santé mais sur les perturbations subies par l’entreprise compte tenu de l’absence prolongée ou des absences répétées du salarié dont le remplacement définitif est donc nécessaire.

La Cour de cassation rappelle ainsi la nécessité pour l’employeur de conclure un contrat à durée indéterminée pour établir le remplacement définitif du salarié et ajoute l’exigence de proximité entre cette embauche et le licenciement du salarié qui, en l’espèce, étaient espacés de seize mois.

Licenciement d’un salarié d’une filiale par le DRH de la société mère
Nullité de la clause de mobilité dans une autre société du groupe
(Cass. soc., 23 septembre 2009, pourvoi n°07-44.200)

Aux termes de cet arrêt, la Cour de cassation s’est prononcée sur deux points juridiques importants.
D’une part, la Cour a considéré que le DRH de la société mère, qui n’est pas une personne étrangère aux filiales, peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par ses filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit.

La Cour avait déjà estimé que le Directeur du personnel engagé par la société mère pour exercer ses fonctions au sein de la société et de ses filiales en France, n’était pas une personne étrangère à ses filiales (Cass. soc., 19 janv. 2005, n°02-45.675) mais n’exige plus désormais que le DRH ait été engagé pour travailler dans les filiales. L’arrêt rappelle, par ailleurs, qu’il n’est pas nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit (Cass. soc., 18 novembre 2003, n°01-43.608).

D’autre part, la Cour a considéré que la clause de mobilité par laquelle le salarié accepte par avance une éventuelle mutation dans une autre entreprise du groupe est nulle.

En effet, la mutation dans une autre société du groupe implique un changement d’employeur, ce qui constitue une modification du contrat de travail nécessitant l’accord du salarié, sauf lorsqu’il s’agit d’un transfert prévu par l’article L.1224-1, le salarié ne pouvant par avance renoncer à ce droit.

Forfait jours : charge de la preuve du dépassement
(Cass., soc., 23 septembre 2009, pourvoi n°08-41.377)

Dans cet arrêt, la Cour de cassation, interrogée sur la charge de la preuve du dépassement de la durée de travail contractuellement fixée dans le cadre du forfait annuel, a estimé que celle-ci devait être répartie entre le salarié et l’employeur. La Haute juridiction a rappelé l’article L.3171-4 du code du travail selon lequel « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié (…) au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures qu’il estime utiles (…) ».

IMMOBILIER

Portée de l’obligation du vendeur d’immeuble en matière d’amiante
(Cass. civ. 3ème, 23 septembre 2009, pourvoi n°08-13.373)

Dans un arrêt en date du 23 septembre 2009, la Cour de cassation a précisé la portée exacte de l’obligation du vendeur d’immeuble en matière d’amiante.

Dans cette affaire, un vendeur d’immeuble avait fait établir un diagnostic relatif à la présence d’amiante dans son immeuble. Le constat concluait à l’absence d’amiante. Peu après, les acquéreurs ont fait établir un autre constat qui a révélé la présence d’amiante. Le vendeur qui fut assigné sur le fondement des vices cachés, a vu sa responsabilité retenue par la Cour d’appel qui a considéré qu’il avait failli à son obligation d’information et de sécurité en assurant que l’immeuble était exempt d’amiante.

La Cour d’appel a considéré que l’obligation du vendeur était de délivrer un immeuble exempt d’amiante. La Cour de cassation censure les juges du fond au visa de l’article 1134 du code civil aux motifs que « la législation relative à la protection de la population contre les risques sanitaires liés à une exposition à l’amiante dans les immeubles bâtisn’oblige le propriétaire de l’immeuble qu’à transmettre à l’acquéreur l’état établi par le professionnel ». La Cour de cassation précise donc que l’obligation du vendeur ne consiste qu’à fournir à l’acquéreur un état d’exposition à l’amiante dressé par un diagnostiqueur professionnel. La seule obligation tient à la recherche d’amiante et non au résultat. Dans cette affaire, la responsabilité serait davantage à rechercher du côté du diagnostiqueur.

Rétractation d’un congé délivré par erreur par le preneur
(Cass. civ. 3ème, 30 septembre 2009, pourvoi n°08-13.756)

Un congé, même délivré par erreur, constitue un acte unilatéral qui ne peut être rétracté sans le consentement de l'autre partie.

C’est ce que vient de juger la Cour de cassation dans une affaire où un huissier, au nom du preneur, avait fait délivrer un congé au bailleur au lieu d’une demande de renouvellement. Trois jours après, l’huissier délivre une demande de renouvellement censée annuler et remplacer le congé. Mais c’était sans compter l’acceptation par le bailleur du congé et le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction, au vu du congé délivré.

Le preneur porta son action devant les juges qui ont estimé que l’huissier ayant agi sans mandat, l’acte était inexistant. La Cour de cassation censure au visa des articles 114, 117 et 649 du code de procédure civile, estimant que le congé étant un acte de procédure, il demeure valable à moins d’être affecté d’un vice de forme faisant grief ou d’une irrégularité de fond, et ce quelle que soit la gravité de l’erreur de l’huissier. La rétractation du preneur est donc sans effet, à défaut d’accord du bailleur. Le preneur se retrouve donc sans bail et sans indemnité d’éviction du fait de l’erreur grossière de l’huissier. Il ne lui reste plus qu’à rechercher la responsabilité de l’huissier.

ILC en hausse et ICC en baisse
(Informations rapides de l’INSEE n°263 et 264 du 9 octobre 2009)

L’indice du coût de la construction est en baisse alors que le nouvel indice des loyers commerciaux, censé atténuer les augmentations de l’ICC, est en hausse ! En effet, l’ICC du 2ème trimestre 2009 s’élève à 1498, soit une baisse de 4,10 % sur un an. L’ILC s’établit quant à lui à 102,05, soit une hausse de 0,84 % sur un an.

Toutefois, il convient de tempérer cette affirmation dans la mesure où l’indice du coût de la construction a connu une augmentation de 9,67 % sur 3 ans et de 37,56 % sur 9 ans.

La procédure de l’article L.145-39 du code de commerce apparaît plus que jamais d’actualité.

PROCEDURE CIVILE ET VOIES D’EXECUTION

Intérêt à agir et bien fondé de l’action
(Cass. civ. 2ème, 15 octobre 2009, pourvoi n°08-18.383)

Conformément à l’article 31 du code de procédure civile, « l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ». Ainsi, toute personne a le droit d'agir en justice dès lors qu'elle y a intérêt.

Comme le précise la jurisprudence constante, l'intérêt à agir ne doit pas être confondu avec le bien-fondé de l'action.

Ainsi et comme le rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt commenté, « l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l'action » et, « l'existence du préjudice invoqué par le demandeur n'est pas une condition de recevabilité de l'action mais de son succès ».
La jurisprudence souhaite par ce rappel éviter toute confusion entre fin de non-recevoir et défense au fond qui sont deux phases différentes d’un procès et qui s'apprécient successivement et indépendamment.

Demande de liquidation d’astreinte et autorité de la chose jugée
(Cass. civ. 2ème, 15 oct. 2009, pourvoi n°08-14630)

Selon l’article 480 du code de procédure civil « le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche. »

La Cour de cassation décide depuis longtemps et d’une manière constante que l’autorité de la chose jugée s’étend non seulement à ce qui a été explicitement tranché par le juge dans le dispositif de son jugement, mais encore sur ce qui y est implicitement et nécessairement contenu.

C’est en application de cette jurisprudence que la Cour de cassation, par arrêt en date du 15 octobre 2009, a retenu qu’il « résultait des motifs de l'arrêt (…), éclairant la portée de son dispositif, que la demande de liquidation d'astreinte avait été rejetée en raison de l'exécution de l'obligation qui en faisait l'objet, de sorte qu'une nouvelle demande de liquidation se heurtait à l'autorité de chose jugée de cette décision ».

Il incombe donc au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci.

Nullité d’une ordonnance qui ne comporte ni le nom ni la signature du greffier
(Cass. com., 29 sept. 2009, pourvoi n°08-14.146)

Conformément aux dispositions des articles 456 et 458 du code de procédure civile, le jugement doit être signé par le président et le secrétaire à peine de nullité.

C’est au regard de ces dispositions que, par arrêt en date du 29 septembre 2009, la Cour de cassation a déclaré nulle une ordonnance qui ne mentionne ni le nom, ni la signature du greffier.

La jurisprudence précisant par ailleurs qu’il n'est pas nécessaire que le greffier signataire de la minute soit le même que celui qui a assisté aux débats et tenu la plume à l'audience. Il suffit seulement que le jugement soit signé par le greffier qui a assisté à son prononcé.

Le greffier a en effet essentiellement une mission d'authentification de la décision.

PROPRIETE INTELLECTUELLE

Publication des Décrets d’application concernant la spécialisation des juridictions
(Décrets n°2009-1204 et n°2009-1205 du 9 octobre 2009, JO 11 octobre 2009)

La loi n°2007-1244 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, complétée par la loi n°2008-776 du 4 août 2008, a donné compétence exclusive aux tribunaux de grande instance en matière de propriété intellectuelle.

Depuis, nous restions dans l’attente des décrets déterminant les TGI territorialement compétents pour connaître des litiges. C’est désormais chose faite avec les décrets du 9 octobre 2009 relatifs à la spécialisation des juridictions en matière de propriété intellectuelle, au taux et au ressort des juridictions en matière de propriété intellectuelle.

La liste des neuf TGI compétents est la suivante : Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Nanterre, Nancy, Paris, Rennes et Fort-de-France) étant précisé que le TGI de Paris est seul compétent en matière de brevet d’invention, certificats d’utilité, certificats complémentaires de protection et topographies de semi-conducteurs.

Aussi, les actions en contrefaçon seront portées devant l’un des TGI susvisés, le décret précisant le ressort de ces tribunaux, les recours contre les décisions du directeur de l’INPI, se feront devant la cour d’appel ayant compétence selon les règles de ressort énoncées dans le décret.

Perte d’une marque faute de caractère distinctif
(CA Paris, 23 septembre 2009, RG n°08/02816)

L’opérateur de téléphonie SFR, titulaire de la marque TEXTO déposée en 2001, entendait bien disposer d’un véritable monopole et entreprît donc une action à l’encontre d’une société spécialisée dans l’envoi de SMS publicitaires, qui avait déposé la marque One Texto en 2003.

La voie de l’opposition n’ayant pas aboutit pour des raisons procédurales, c’est sur le terrain de la contrefaçon que le titulaire de la marque Texto se place. Assez classiquement, la défense se plaçait sur la validité des droits et arguait du caractère descriptif et, subsidiairement, de la dégénérescence. Le TGI prononce la nullité des marques faute de caractère distinctif et l’opérateur perd ainsi l’exclusivité sur le mot TEXTO.

La Cour d’appel confirme le jugement. Les pièces versées aux débats ont permis d’établir que, dès avant le dépôt de la marque, le terme TEXTO était connu du public pour désigne

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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