La Lettre du Cabinet, Juin 2008

Editorial

L’actualité juridique de ce mois est passionnante.

Notre «libre propos» est consacré au très important arrêt rendu le 27 mars 2008par latroisième chambre civile de la Cour de cassation, qui vient rétablir l’efficacité des promesses unilatérales de vente, il est vrai malmenée ces dernières années, en reconnaissant la validité des clauses d’exécution forcée.

En Corporate et droit des sociétés, le projet de loi de modernisation de l’économie et le rapport annuel de l’AMF pourl’année2007sont placés sous les feux de l’actualité.

En droit des contrats commerciaux, des décisions importantes ont été rendues en ce qui concerne la clause pénale, le défaut de conformité de la chose vendue et la condition suspensive.

Ce ne sont là que des illustrations d’une actualité juridique prolifique rendue dans nos principaux domaines d’activité.

Notre lettre vient s’enrichir d’une rubrique «droit fiscal» complétant opportunément «la lettre fiscale» que nous publions chaque mois.

En ce qui concerne notre actualité récente (cf.page13), nous sommes heureux de vous annoncer l’ouverture d’un bureau à Lyon, en partenariat avec Jean-Marie CHANON.

Bonne lecture.
Jean-Charles Simon Avocat associé François-Luc Simon Avocat associé

SOMMAIRE

Libre propos 2

Corporate et droit des sociétés 4

Droit fiscal 5
Entreprises en difficultés 6
Contrats commerciaux 7
Franchise 8
Personnes et Patrimoine 8
Social et Ressources humaines 9
Immobilier 10

Procédure civile et voies d’exécution 11
Propriété artistique et industrielle 12

Actualité du Cabinet 13

LIBRE PROPOS

L’exécution forcée de la promesse unilatérale de vente devient possible !

(Cass. civ. 3ème, 27 mars 2008, pourvoi n07-11.721)

La conclusion d’un contrat définitif est souvent précédée decelle d'un avant contrat. Les promesses unilatérales de vente occupent une place essentielle dans ce paysage des contrats préparatoires. A ladifférence des promesses synallagmatiques de vente où chacune des parties s’engage mutuellement,l’une à vendre,l’autre à acheter,dans la promesse unilatérale, seul le promettant sengage à vendre. Le bénéficiaire n'est pas tenu de conclure le contrat définitif, il est titulaire d’une option qu’il est libre d’exercer ou non.

Cela étant, il arrive que le promettant se rétracte avant que le bénéficiaire n’ait levél’option. La question de la sanction d’une telle rétractation s’est posée en jurisprudence en ces termes :l’exécution forcée de l’engagement du promettant est-elle possible malgré sa rétractation ?

Depuis près de quatorze ans, la jurisprudence refuse catégoriquement de prononcer l’exécution forcée de la promesse unilatérale de vente, et n’accorde que des dommages et intérêts au bénéficiaire.

Contre toute attente, cette solution, que l’on pensait intangible, vient d’être infléchie par un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 27 mars 2008.

En l’espèce, une promesse de vente, portant sur un immeuble et sur la commercialité attachée à un immeuble voisin, est consentie par un promettant à un bénéficiaire, qui l’accepte moyennant deux conditions suspensives relatives à l’absence d’hypothèque et à la justification par le vendeur d’un titre de propriété incommutable sur le bien vendu. Pendant le délai de prorogation de la levée de l’option, le promettant s’est rétracté en consentant à un tiers, une promesse synallagmatique de bail.

Le bénéficiaire soutenait que les parties avaient expressément convenu dans la promesse que le juge pourrait sanctionner le refus du promettant de conclure la vente par la réalisation judiciaire de la vente.

Lorsque le promettant se rétracte avant que le bénéficiaire n’ait opté, la Cour de cassation juge, depuis son arrêt du 15 décembre 1993, que la promesse unilatérale de vente met à la charge du promettant une obligation de faire qui ne peut se résoudre, en application de l’article 1142 du code civil, qu’en dommages et intérêts. C’est d’ailleurs en ce sens que s’est prononcée la Cour d’appel de Paris dans notre affaire.

Cette jurisprudence est critiquable, tant sur le plan de l’opportunité, puisque le bénéficiaire devra se satisfaire de dommages et intérêts dont le montant est souverainement apprécié par les juges, que sur le plan juridique. En effet, la Cour de cassation utilise le subterfuge de l’article 1142 du code civil, aux termes duquel les obligations de faire ne peuvent se résoudre qu’en dommages et intérêts, alors que l’application de cette disposition est aujourd’hui réduite à une peau de chagrin. Mais surtout, comment l’obligation du promettant peut-elle être qualifiée d’obligation de faire alors qu’une telle obligation suppose une prestation positive à accomplir par le débiteur et que, précisément, le propre de la situation du promettant est qu’il n’a rien à faire ?

Selon une doctrine quasi-unanime, la seule sanction adéquate et efficace serait d’ignorer la rétractation du promettant en procédant à l’exécution en nature de la promesse. Ces auteurs se fondent sur l’article 1134 du code civil qui consacre la force obligatoire du contrat : le promettant s’est définitivement engagé à vendre le bien à la seule condition que le bénéficiaire de l’option lève celle-ci pendant le délai contractuellement fixé ; par conséquent, son consentement est irrévocable et sa rétractation doit être considérée comme inexistante.

En dépit de ces critiques, la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence dans des arrêts ultérieurs (Civ. 3ème, 26 juin 1996, n 94-16.326 ; Civ. 3ème, 28 octobre 2003, n 02-14.459) et l’arrêt commenté ne revient pas sur cette solution. Certes, le pourvoi ne se prévalait pas de la doctrine précitée et se fondait exclusivement sur la prétendue existence d’une clause d’exécution forcée ; mais si la Haute juridiction avait voulu revenir sur sa jurisprudence, il lui aurait suffit de soulever d’office ce moyen de pur droit. Elle a choisi de ne pas le faire.

A cet égard, l’arrêt commenté est inédit.

La question se posait donc de savoir s’il est permis de stipuler une clause d’exécution forcée dans la promesse et, ainsi, de rendre inefficace la rétractation du promettant. En répondant par l’affirmative, la Cour de cassation rend un arrêt d’une importance indéniable. Même si elle ne revient pas sur sa jurisprudence classique (1), elle lui apporte un infléchissement qui ouvre de nouvelles perspectives aux bénéficiaires d’une promesse unilatérale de vente en quête de sécurité (2).

1/ L’allocation de dommages et intérêts demeure la sanction de principe de la rétractation

La question de la sanction de la rétractation du promettant ne pose de difficulté que lorsque le bénéficiaire n’a pas encore levé l’option. Postérieurement à la levée de l’option, le contrat est formé et le bénéficiaire peut alors obtenir le constat judiciaire de la conclusion de la vente (Civ. 3ème, 13 oct. 1999, pourvoi n 97-21.779).

On comprend alors, qu’en l’espèce, le bénéficiaire se soit attaché à démontrer qu’il avait levé l’option avant la rétractation de son cocontractant. Il se fondait notamment sur le fait que, dans ses conclusions d’intervention prises dans la procédure opposant le vendeur au précédent propriétaire, il avait manifesté, sans équivoque, sa volonté de réaliser la vente dès l’accomplissement des conditions suspensives. La Cour de cassation, constatant qu’à la date de ses conclusions, la société venderesse ne détenait pas de titre de propriété, a approuvé les juges du fond d’avoir jugé que le bénéficiaire n’avait pas levé l’option mais seulement confirmé qu’il avait l’intention de réaliser la vente ultérieurement, lorsque les conditions suspensives seraient accomplies. La solution a de quoi surprendre. En effet, la levée de l’option n’est, à défaut de stipulation contractuelle contraire, soumise à aucune formalité particulière et peut intervenir alors que la condition suspensive est encore pendante. On se trouve alors en présence d’une promesse synallagmatique de vente sous condition suspensive (Civ. 3ème, 6 déc. 2005, n 04-18.325). L’avocat général, dans son avis, avait d’ailleurs préconisé la cassation sur ce chef du dispositif.

2/ La reconnaissance de la validité de clause d'exécution forcée

Les parties à une promesse unilatérale de vente sont libres de convenir que le défaut d’exécution par le promettant de son engagement de vendre se résout en nature par la constatation judiciaire de la vente. Tel est l’enseignement de l’arrêt du 27 mars 2008.

Mais la volonté des parties doit être clairement exprimée en ce sens. En effet, la Haute juridiction précise qu’il ne suffit pas de stipuler que l’engagement du promettant est ferme et irrévocable ou définitif. Il faut donc explicitement donner au bénéficiaire le droit d’exiger l’exécution forcée, par dérogation aux dispositions de l’article 1142 du code civil, et non pas seulement interdire ou déclarer inefficace une éventuelle rétractation.

Cette solution, si elle ne consacre pas l’exécution forcée du contrat comme sanction de la rétractation et n’est donc pas pleinement satisfaisante, a le mérite de permettre aux parties de rétablir conventionnellement l’efficacité des promesses unilatérales de vente en stipulant une clause d’exécution forcée. Les praticiens devront en tirer toutes les conséquences dans leur pratique contractuelle en insérant une telle clause.

Certaines questions demeurent toutefois en suspens, notamment celle de savoir si la clause d’exécution forcée pourra recevoir application en cas de bonne foi du tiers acquéreur du bien objet de la promesse.

Le présent arrêt s’inscrit, il semble, dans un courant jurisprudentiel contemporain, soucieux de renforcer l’efficacité des avants contrats. On se souvient en effet de l’arrêt de la chambre mixte ayant admis le principe de la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence aux tiers de mauvaise foi (Ch. Mixte 26 mai 2006, pourvoi n 03-19.376).

L’avant de projet de réforme de droit des obligations Catala, qui opte clairement pour le principe de l’exécution en nature de la promesse unilatérale de contrat et du pacte de préférence, participe de cette évolution que l’on peut espérer inachevée. Ce faisant, la promesse unilatérale de vente n’a sans doute pas fini de faire parler d’elle.

CORPORATE ET DROIT DES SOCIÉTÉS

Rapport annuel de l’AMF pour l’année 2007
(Communiqué AMF, 11 juin 2008)

Le président de l’AMF a présenté à la presse, ce 11 juin 2008, le 5ème rapport annuel, relatif à l’année 2007. Ce rapport évoque les principales caractéristiques de l’année écoulée, marquée par la crise des subprime « qui a provoqué, à partir de l’été, une rupture brutale dans les tendances, jusqu’alors favorables, des activités de marché, en France comme à l’étranger ». Le rapport souligne également l’importance du rôle de l’AMF qui, dans ce contexte particulier, a dû faire face « aux difficultés provoquées par cette crise en s’efforçant d’en maîtriser les effets domestiques, en étroite collaboration avec les autorités bancaires, et en participant activement aux travaux internationaux en la matière ».

En ce qui concerne les opérations financières, on relève une baisse des introductions en bourse sur Euronext Paris (13) et des inscriptions sur Alternext (25), alors que le nombre de visas délivrés reste stable (446). En ce qui concerne son activité de surveillance des marchés, la commission des sanctions de l’AMF a engagé 39 procédures qui ont donné lieu à 65 sanctions, tandis que 105 contrôles sur place ont été effectués auprès des PSI. Au plan réglementaire, enfin, l’année 2007 a été marquée par l’entrée en vigueur de la directive MIF, qui a réformé en profondeur les règles d’organisation et de conduite que doivent respecter les intermédiaires et a aboli la règle de centralisation des ordres sur le marché réglementé.

Projet de loi de modernisation de l'économie : volet droit des sociétés
(AN, Débats 5 juin 2008)

L'Assemblée nationale vient d’examiner le projet de loi de modernisation de l'économie, dont les dispositions tendent essentiellement à la simplification du fonctionnement des SARL, des SA et des SAS.

La simplification du fonctionnement des SARL se manifeste
par l’établissement de statuts-types des sociétés
unipersonnelles. S’y ajoute un allégement des formalités de publicité des EURL et des modalités d’approbation des comptes. Les assemblées d'associés pourront s’effectuer par visioconférence, selon des modalités strictement encadrées par le législateur.

La simplification du fonctionnement des SA donne lieu à une redéfinition du régime des actions détenues par les administrateurs, du droit de vote double, et des actions de préférence.

La simplification du fonctionnement des SAS donne lieu à
un dispositif encore plus étoffé. Il concerne le montant du
capital social, le droit d’information des associés, la
limitation du recours aux CAC ; le régime des SASU dont
l'associé unique, personne physique, assume
personnellement la présidence, profite des mesures de simplification par ailleurs prévues pour les EURL.

Société en participation et défaut de personnalité morale
(Cass.com., 20 mai 2008, pourvoi n 07-13.202)

Un arrêt rendu le 20 mai dernier par la Cour de cassation rappelle ce que l’on savait déjà : la société en participation ne saurait avoir de personnalité morale. La solution paraît tellement essentielle que l’arrêt s’en est trouvé placé sous les feux de l’actualité juridique.

Et, pour reprendre l’expression d’un auteur (A. Lienhard): « La solution n'est pas discutable : pas de personnalité juridique, pas de patrimoine, pas d'actif, pas de passif, pas de créances, pas de dettes, pas de compensation entre celles-ci et celles-là ».

DROIT FISCAL

But exclusivement ou essentiellement fiscal pour définir l’abus de droit en matière de TVA ? (CJCE, 21 février 2008 et 22 mai 2008)

L’arrêt de la CJCE du 21 février 2006, affaire C-255/02, HALIFAX PLC, était le premier arrêt de la Cour donnant une définition de l’abus de droit applicable à la fiscalité communautaire. Toutefois, une incertitude demeurait sur la portée exacte de la définition donnée par la Cour : dans les motifs de son arrêt – à la différence de son dispositif – elle s’était référée à la fois au but essentiellement fiscal et au but exclusivement fiscal. Quels sont donc les critères de l’abus de droit en matière de TVA ? Alors que l’arrêt de la CJCE du 21 février 2008 PART SERVICE SRL estimait qu’un but essentiellement fiscal était suffisant pour caractériser une pratique abusive, l’arrêt de la Cour du 22 mai 2008 AMPLISCIENTIFICA SRL et AMPLIFIN SPA retient un but exclusivement fiscal.
Il y a donc, à l’évidence, une divergence d’interprétation de l’arrêt HALIFAX s’agissant des critères de l’abus de droit en matière de TVA, qu’il est impératif de lever au plus vite parce qu’elle est source d’insécurité fiscale.
Les possibilités d’optimisation fiscale sont bien sûr totalement différentes selon la thèse retenue.

Délais de réponse en matière de procédure de redressement contradictoire (Loi n 2007-1824 du 25 décembre 2007, JOAN 28 décembre 2007)

L’article 14 de la Loi de Finances rectificative pour 2007 proroge de 30 jours le délai de réponse du contribuable.

Le délai de droit commun pour répondre à une proposition de rectification est actuellement de 30 jours.

La Loi de Finances rectificative pour 2007 prévoit que, sur demande expresse du contribuable reçue avant l’expiration du délai de 30 jours, ce délai est prorogé de 30 jours.

Par ailleurs, l’article 14 de la Loi de Finances rectificative pour 2007 impose un délai de réponse à l’administration fiscale.

La Loi de Finances rectificative pour 2007 limite à 2 mois le délai de réponse de l’administration fiscale aux observations du contribuable lorsque la proposition de rectification fait suite à la vérification de comptabilité de petites et moyennes entreprises

La réforme du crédit d’impôt recherche (Loi n 2007-1822 du 24 décembre 2007 , JOAN 27 décembre 2007)

Le crédit d’impôt recherche est désormais calculé uniquement en fonction du volume des dépenses de recherche exposées au cours de l’année, indépendamment de leur variation.

Deux taux différents s’appliquent : 30% pour la fraction des dépenses de recherche inférieure ou égale à 100 millions d’euros et 5% au-delà de ce seuil. Notons que le taux de 30% est majoré à 50% au titre de la première année (et à 40% au titre de la seconde année) suivant l’expiration d’une période de 5 années consécutives durant lesquelles l’entreprise n’a pas bénéficié du crédit d’impôt.

Cette mesure concerne les entreprises n’ayant jamais bénéficié du régime ainsi que celles qui n’en ont pas bénéficié depuis plus de 5 ans. Le plafond du crédit d’impôt recherche est supprimé.

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS
La Cour de cassation cerne la notion « d’ordre professionnel »
(Cass. com., 27 mai 2008, pourvoi n 07-13.131)

Après les artisans en 1985 et les agriculteurs en 1988, la Loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a étendu le régime des procédures collectives aux professions indépendantes, et donc aux professions libérales.

Ce régime s’est substitué à la procédure de rétablissement personnel à laquelle étaient précédemment soumises les professions libérales.

Une procédure de sauvegarde ou une procédure de redressement judiciaire peut ainsi être ouverte à l’encontre de « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Telles sont les nouvelles dispositions de l’article L 620-2 du code de commerce, création législative issue de la reforme de 2005.

Cependant, avant de statuer sur l’ouverture de la procédure, le Tribunal doit « avoir entendu ou dûment appelé (…) l’ordre professionnel ou l’autorité compétente » dont relève la profession (article L.621-1 du code de commerce).

Confirmant l’opinion de la doctrine, la Cour de cassation a jugé que devait être considéré comme « ordre professionnel » l’autorité qui a pour mission de « représenter la profession ». Cette position est l’enseignement principal de cet arrêt.

Cet arrêt confirme que la Loi de sauvegarde s’applique aux procédures ouvertes à partir du 1er janvier 2006 ; le fait que le débiteur soit en état de cessation des paiements depuis une date antérieure au 1er janvier 2006 ne remet pas en cause l’applicabilité de la nouvelle loi.

La responsabilité pénale du liquidateur judiciaire en sa qualité de « chef d’entreprise »
(Réponse Ministérielle n 4657, JOAN (Q) 6 mai 2008, p. 3851)

L’article L.622-1 du nouveau code de commerce, reprenant les dispositions de l’article L.621-22 de l’ancien code, prévoit : « Dans sa mission, l’administrateur est tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d’entreprise ».

Les dispositions de la Loi du 24 juillet 1966 imposent, sous peine d’un emprisonnement de six mois et d’une amende, au chef d’entreprise de convoquer l’assemblée générale des actionnaires dans un délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice social.

C’est à l’appui de ces dispositions que la chambre criminelle de la Cour de cassation avait censuré la décision de relaxe d’un administrateur judiciaire, ayant une mission de représentation, qui avait omis de convoquer l’assemblée générale des actionnaires aux fins d’approbation des comptes annuels de l’exercice clos depuis moins de six mois avant l’ouverture du redressement judiciaire (Cass. crim., 21 juin 2000, pourvoi n 99-85.778).

Aux termes d’une Réponse Ministérielle du 6 mai 2008, la Garde des Sceaux a estimé que la jurisprudence de la Cour de cassation devait également s’appliquer au liquidateur judiciaire puisque celui-ci dispose des pouvoirs de gestion de l’entreprise.

Cette question perdrait de son acuité si les propositions du rapport COULON, relatif à la dépénalisation de la vie des affaires, venaient à être consacrées. Ce rapport propose en effet de supprimer les peines d’emprisonnement et d’amende actuellement prévues et de les remplacer par une injonction de convoquer, sous astreinte, l’assemblée générale.

CONTRATS COMMERCIAUX
Conflit entre une clause de réserve de propriété et un gage portant sur les stocks (Rép. Min. n 164941, JOAN (Q) 29 avril 2008, p. 3667)

Une réponse ministérielle vient opportunément préciser à quelles conditions le conflit entre une clause de réserve de propriété et un gage portant sur les stocks est tranché en faveur du créancier gagiste.

Deux conditions cumulatives doivent être réunies : le créancier doit être en possession des biens gagés et avoir ignoré, au moment de la constitution de son gage, l’existence de la clause de propriété.

Clause pénale et indemnité de résiliation pour inexécution fautive (Cass. civ. 3ème, 21 mai 2008, pourvoi n 07-12.848)

L’indemnité contractuelle, égale au montant des loyers non échus, due en raison de la résiliation pour inexécution d’un contrat de crédit-bail découle-t-elle simplement de l’anéantissement du contrat par le jeu de la clause résolutoire ou constitue-t-elle une clause pénale susceptible de réduction en cas d’excessivité ?

La Cour de cassation juge qu’une telle indemnité qui majore les charges financières pesant sur le débiteur, est stipulée à la fois pour contraindre à l’exécution du contrat et comme évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice subi par le bailleur du fait de la rupture fautive. Elle en déduit qu’il s’agit d’une clause pénale susceptible d’être réduite.

Défaut de conformité de la chose vendue
(Cass. civ. 1ère, 7 mai 2008, pourvoi n°06-20.408)

En l’espèce, l’acquéreur d’un rétroprojecteur demandait la résolution de la vente pour défaut de conformité, motifs pris que le matériel ne permettait pas la réception des émissions haute définition que la société Canal + s’apprêtait à diffuser selon un mode de cryptage utilisant une norme mise au point postérieurement à la vente. Les premiers juges ont fait droit à sa demande. Au visa des articles 1134 et 1604 du code civil, ils sont censurés aux motifs que « sauf stipulation contraire, le défaut de conformité doit s’apprécier au regard des données techniques connues ou prévisibles au jour de la vente et ne peut résulter d’une adéquation de la chose vendue à des normes ultérieurement mises au point et découlant de l’évolution de la technique ».

Caractérisation d’une condition stipulée dans l’intérêt exclusif d’une partie (Cass. civ. 3ème, 7 mai 2008, pourvoi n 07-11.792)

La question de savoir dans l’intérêt de quelle partie au contrat la condition a été stipulée peut poser difficulté ; en atteste l’arrêt commenté. En l’espèce, une promesse de vente, sous condition suspensive de purge de tous les droits de préemption, avait été conclue entre les parties. Devant le refus des vendeurs de régulariser la vente à la date fixée, les acquéreurs les ont assignés en réitération forcée. La Cour d’appel, constatant que le droit de préemption de la SAFER n’avait pas été purgé, les débouta de leur demande.

Ainsi, les juges rejetèrent ainsi leur argumentation faisant valoir qu’ils pouvaient renoncer à cette condition stipulée dans leur seul intérêt. Ils estimèrent en effet que la réalisation de la condition ne dépendait pas exclusivement de la volonté des parties mais de celle du bénéficiaire du droit de préemption. La Cour de cassation déclara ces motifs impropres à caractériser la volonté des parties de stipuler la condition dans l’intérêt des deux ou dans le seul intérêt des acquéreurs.

FRANCHISE
Procédures arbitrale et judiciaire : attention aux fins de non-recevoir (Cass.civ. 1ère, 28 mai 2008, pourvoi n 07-13.266)

Un franchisé, après avoir résilié son contrat de franchise, avait apposé une nouvelle enseigne sur son point de vente. Le franchiseur avait alors mis en œuvre la procédure arbitrale contractuellement prévue. Le tribunal arbitral jugea le franchisé coupable de la rupture, mais il rejeta notamment la demande du franchiseur tendant à la dépose de la nouvelle enseigne apposée par l’ex-franchisé. Par suite, le franchiseur fît une demande en dommage-intérêts pour violation de l’obligation de non réaffiliation devant le juge judiciaire.

La Cour d’appel déclara une telle demande recevable et écarta la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée dont se prévalait le franchisé. La Haute Juridiction casse la décision au visa des articles 1351 du code civil et 1476 du code de procédure civile en considérant qu’il incombe au demandeur de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur la même cause et qu’il ne peut invoquer dans une instance postérieure un fondement juridique qu’il s’est abstenu de soulever en temps utile.

PERSONNES ET PATRIMOINE
Héritiers de la victime d’une infraction et constitution de partie civile (Ass. Plén., 9 mai 2008, pourvoi n 05-87.379)

En l’espèce, les héritiers de la victime s’étaient constitués partie civile et demandaient réparation, non pas de leur préjudice, mais de celui subi par leur ayant-droit, décédé sans avoir introduit d’action à cette fin. La Cour d’appel considéra l’infraction constituée mais déclara leur demande irrecevable aux motifs que les héritiers ne pouvaient être considérés comme victimes directes de ces faits et que leur auteur, informé de l’infraction, n’avait pas déposé plainte.

L’arrêt est cassé par la Haute juridiction qui rappelle que le droit à réparation, né dans son patrimoine, est transmis à ses héritiers qui sont recevables à l’exercer devant la cour d’appel saisie des seuls intérêts civils, peu important que leur auteur n’ait pas introduit d’action à cette fin avant son décès, dès lors que le ministère public avait mis en mouvement l’action publique et que la victime n’avait pas renoncé à l’action civile.

Respect de la vie privée et révélation du nom d’origine
(Cass. civ. 1ère, 7 mai 2008, n 07-12.126)

L’espèce commentée opposait le directeur d’un centre hospitalier à un hebdomadaire, le premier reprochant au second d’avoir révélé sa véritable identité et, par conséquent, d’avoir porté atteinte à sa vie privée. Il est classiquement admis que « le nom patronymique échappe par sa nature à la sphère de la vie privée » (CA Paris, 30 octobre 1998: D. Affaires 1999. 165, obs. J.F). La Cour d’appel, suivant cette tendance, a estimé qu’il n’y avait pas d’atteinte à sa vie privée, dès lors que, si ce dernier a bien été autorisé à prendre son nom actuel par décret du 23 juin 1977, l’insertion de cet acte administratif au journal officiel l’a rendu public, permettant ainsi à chacun de le rapprocher d’un extrait d’acte de naissance de l’intéressé, de sorte que son nom d’origine échappe, par nature, à la sphère de sa vie privée. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au visa de l’article 9 du code civil et considère que « l’ancienne identité de celui qui a légalement fait changer son nom est un élément de sa vie privée ». Aussi, n’ayant pas justifié le lien direct entre la révélation litigieuse et l’objet des publications, la Haute Cour a estimé que cette atteinte à la vie privée donnait lieu à réparation.

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

La cessation partielle d’activité n’est pas un motif économique de licenciement (Cass. soc., 28 mai 2008, pourvoi n 07-41.730)

Selon l’article L.1233-1 du code du travail (L.321-1 ancien), « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou des mutations technologiques ».

En l’espèce, une salariée soutenait que le licenciement économique dont elle avait fait l’objet ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse en arguant du fait que la cessation de l’activité de l’entreprise ne constituait pas un motif économique de licenciement. Les juges du fond l’ont déboutée mais ont été censurés par la Cour de cassation.

Après avoir affirmé que « seule une cessation complète de l’activité de l’employeur peut constituer en elle même une cause économique de licenciement, lorsqu’elle n’est pas due à une faute ou à une légèreté blâmable de ce dernier », la Haute juridiction rappelle qu’ « une cessation partielle de l’activité ne justifie un licenciement économique qu’en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ».

Un licenciement verbal est nécessairement sans cause réelle et sérieuse
(Cass. soc., 28 mai 2008, pourvoi n 07-41.735)

La procédure de licenciement d’un salarié répond à des règles strictes. A défaut de respect de ces règles, le licenciement est considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, un salarié , après avoir été licencié verbalement, s’est vu notifier son licenciement par lettre trois semaines plus tard.

La présente affaire a donc posé la question de savoir si le licenciement verbal était régulier en raison de la mise en œuvre, ultérieurement, de la procédure de licenciement.

La Haute juridiction a affirmé clairement que le licenciement verbal ne peut être régularisé par l’envoi postérieur d’une lettre de rupture. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse.

La représentation est obligatoire devant la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 14 mai 2008, pourvoi n 06-43.963)

En matière prud'homale, la représentation n’est pas obligatoire devant les juges du fond.

Elle l’est, en revanche, devant la Cour de cassation depuis le décret du 20 août 2004. En effet, ce texte est venu supprimer la dispense de représentation obligatoire par avocat au conseil devant la chambre sociale de la Cour de cassation.

Cet arrêt a été l’occasion pour la chambre sociale de la Cour de cassation de faire application de ce texte pour la première fois.

En l’espèce, suivant les règles de la procédure sans représentation obligatoire, l’une des parties avait formé son pourvoi par une déclaration écrite adressée au greffe. Ledit pourvoi fut déclaré irrecevable par la Cour de cassation.

IMMOBILIER

La nullité du congé pour vendre est subordonnée à la démonstration d’un grief (Cass. civ. 3ème, 15 mai 2008, pourvoi n 07-10.243)

Le bailleur qui délivre un congé pour vendre à son locataire doit, à peine de nullité dudit congé, y faire figurer les cinq premiers alinéas de l’article 15-II de la loi du 6 juillet 1989.

En l’espèce, les preneurs se prévalaient de cette disposition pour contester la validité du congé qui leur avait été délivré. Ils furent déboutés par les juges du fond qui retinrent que la nullité prévue dans cette hypothèse supposait la preuve d’un grief, et que les preneurs, qui n’avaient jamais manifesté l’intention de se porter acquéreurs, ne rapportaient pas la preuve d’un tel grief.

Le pourvoi soutenait, d’une part, que l’exigence d’un grief ne s’applique pas à la nullité d’un congé pour vendre, qui n’est ni un acte de procédure, ni un acte extrajudiciaire et, d’autre part, que l’omission des mentions précitées cause, en toute hypothèse, un grief au locataire, privé d’une information sur un droit protecteur de ses intérêts.

L’argumentation n’est pas retenue par la Cour de cassation qui affirme que le congé pour vendre est un acte de procédure dont la nullité est régie par l’article 114 du code de procédure.

Application de la prescription quinquennale aux indemnités d’occupation (Cass. civ. 1ère, 15 mai 2008, pourvoi n 06-20.822)

Pour décider que la demande en paiement d’une indemnité d’occupation formée par un ex-époux plus de cinq ans après la date à laquelle le jugement de divorce avait acquis force de chose jugée n’est pas atteinte par la prescription , la cour d’appel a retenu que cette indemnité n’avait été fixée ni en son principe, ni en son montant.

Confirmant sa jurisprudence, la Cour de cassation casse l’arrêt au motif que, en application des articles 815-9 alinéa 2 et 815-10 alinéa 2 du code civil - dans leur rédaction antérieure à la loi du 23 juin 2006 -, la requérante n’était en droit d’obtenir qu’une indemnité d’occupation portant sur les cinq dernières années précédant sa demande.

Prescription, clause réputée non écrite et activité bruyante
(Cass. civ. 3ème, 7 mai 2008, pourvoi n 07-13.409)

Le copropriétaire d’un lot a assigné la SCI, propriétaire du bâtiment, afin d’obtenir l’annulation de certaines clauses du règlement de copropriété ainsi que le respect d’autres stipulations.

Les juges du fond l’ont débouté de sa demande d’annulation des clauses au motif qu’elle était prescrite. Ils ont fait application de la prescription de dix ans édictée par l’article 42 alinéa 1er de la loi du 10 juillet 2005 pour les actions personnelles nées de l’application de la loi de 1965 entre les copropriétaires (ou entre un copropriétaire et le syndic). Leur analyse est censurée par la Haute juridiction qui énonce que la prescription de l’article 42 n’est pas applicable à l’action tendant à faire déclarer une clause non écrite en application de l’article 43.

Ainsi, l’action tendant à faire constater l’absence de conformité des clauses du règlement de copropriété aux dispositions légales n’est enfermée dans aucun délai.

Le copropriétaire demandait également le respect des clauses du règlement relatives aux bruits. Il estimait que l’activité exercée par l’un des locataires, ainsi que l’usage fait de la cour, étaient contraires à ces stipulations. Ses prétentions furent rejetées par la cour d’appel qui se détermina au vu de la destination commerciale du bâtiment et de l’absence de pièces du dossier établissant l’existence d’une activité industrielle gênante. Les juges du fond sont également censurés sur ce chef du dispositif : ils auraient dû rechercher si les conditions d’exercice de l’activité du locataire respectaient le règlement de copropriété.

PROCÉDURE CIVILE ET VOIES D’EXÉCUTION

Compétence et pouvoir du conseiller de la mise en état (Cass. civ. 2ème, 7 mai 2008, pourvoi n 07-14.784 et Cass. com., 14 mai 2008, pourvoi n 07-11.036)

Par deux arrêts rendus à quelques jours d’intervalle, la Cour de cassation vient préciser la compétence et les pouvoirs du conseiller de la mise en état, dont les contours restent, il est vrai, encore incertains.

Dans la première affaire dont la deuxième chambre civile a eu à connaître, se posait la question de savoir s’il entre dans les attributions du conseiller de la mise en état de statuer sur une exception de procédure relative à la nullité de l’assignation non soulevée devant les juges de première instance. Sans hésitation, la Haute juridiction répond par la négative au motif que « le conseiller de la mise en état, dont les attributions ne concernent que les exceptions de procédure et les incidentes relatifs à l’instance d’appel, n’est pas compétent pour statuer sur une exception de procédure relative à la première instance ».

Si le conseiller de la mise en état n’est pas juge d’appel et que, par conséquent, il n’est pas compétent pour statuer sur une exception de procédure relative à la première instance, il a, en revanche, le pouvoir de se prononcer sur la recevabilité d’un appel-nullité.

C’est l’enseignement que l’on tire de l’arrêt rendu par la chambre commerciale qui se prononce au visa de l’article 911 du code de procédure civile aux termes duquel « le conseiller de la mise en état est compétent pour déclarer l’appel irrecevable (…) ». Motif pris que ce texte ne distingue pas selon que la voie de recours intentée tend à la réformation, à l’annulation ou à la nullité du jugement, la Cour de cassation se prononce en faveur de la compétence du conseiller de la mise en état pour apprécier la recevabilité de l’appel-nullité.

La suppression d’une astreinte suppose que le juge ait caractérisé la cause étrangère (Cass. civ. 2ème, 7 mai 2008, pourvoi n 03-16.080)

Aux termes de l’article 36, alinéa 3, de la loi du 9 juillet 1991, « l’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère ». Cette notion recouvre la force majeure, le fait d’un tiers, la faute de la victime, la perte de la chose par cas fortuit, qui doivent être irrésistibles et imprévisibles.

Si la cause étrangère est appréciée souverainement par les juges du fond, ils doivent la constater pour supprimer l’astreinte. Précisément, en l’espèce, les juges du fond sont censurés pour s’être fondés sur la bonne foi du débiteur et sur les conséquences qu’aurait l’exécution de l’astreinte, sans constater que l’inexécution de l’injonction du juge par le débiteur provenait d’une cause étrangère.

Application de la prescription quinquennale de l’article 2277 du code civil (Cass. civ. 1ère, 22 mai 2008, pourvoi n 07-12.898)

On le sait, aux termes de l’article 2277, les actions en paiement des sommes prêtées se prescrivent par cinq ans. Une jurisprudence ancienne ajoutait que la prescription ne s’appliquait qu’aux intérêts des créances dont le principe ou la quotité ne sont pas contestés par le débiteur. La prescription demeurait toutefois applicable si la contestation n’était pas séreuse ou si elle portait sur une créance dont le principe et la quotité résultaient d’un acte authentique.

La solution, inique pour l’emprunteur qui se voyait privé du bénéfice de la prescription quinquennale des intérêts dès lors qu’il contestait la dette dont le remboursement lui était réclamé, a été abandonnée par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2007. En affirmant, une nouvelle fois, que la contestation de la créance produisant les intérêts ne fait pas obstacle à la prescription quinquennale, la Haute juridiction confirme ainsi le revirement opéré un an plus tôt.

PROPRIETE ARTISTIQUE ET INDUSTRIELLE

Validité d’une marque et caractère descriptif du signe (Cass. com., 20 mai 2008, pourvoi n 07-11.738)

A l’occasion d’une action en contrefaçon des marques Bruschetteria et Bruschetta, le demandeur s’est vu opposer le caractère générique des marques. Pour accueillir cette demande, la Cour d’appel retient que le terme utilisé comme marque existe dans une édition du dictionnaire italien/français et que la recette a été publiée dans un magazine.

L’arrêt est cassé au visa de l’article L.711-2 du code de la propriété intellectuelle au motif suivant: « Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si les mots litigieux issus d'une langue étrangère étaient, au moment de leur dépôt, entrés dans les usages etlargement compris ou employés par la plus grande partie du public en France pour désigner les produits couverts par les marques ou leurs qualités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ». Cet arrêt est l’occasion de rappeler que c’est au jour du dépôt que les conditions de validité de la marque sont appréciées.

La marque doit présenter un caractère arbitraire par rapport aux produits et services qu’elle désigne ce qui suppose que le signe choisi ne consiste pas en la désignation usuelle des produits et services. Lorsque le terme est issu d’une langue étrangère, il convient d’apprécier la perception qu’en a le public français.

La Cour de cassation envoie Google devant la CJCE (Cass. com., 20 mai 2008, 3 arrêts, pourvois n 06-15.136/06-20.230/05-143.31)

La Cour de cassation vient de saisir la CJCE de questions préjudicielles qui, pour l’heure, reçoivent des réponses variées selon les Etats. L’affaire ayant donné lieu à cette saisine concerne la question de la commission d’actes de contrefaçon par Google qui propose, dans son service Adwords, des termes reproduisant des marques comme mots clés. La première question porte sur le point de savoir si le fournisseur de service de référencement, en suggérant des motsclés, fait un usage de la marque que son titulaire peut interdire sur le fondement de l’article 5 de la directive du 21 décembre 1988, relative au droit des marques. La seconde question tient à l’influence de la renommée de la marque et la troisième, à savoir si le prestataire peut être considéré comme fournissant un service de stockage d’informations au sens de l’article 14 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique ce qui impliquerait de prouver qu’il a été informé par l’annonceur de l’usage illicite de sa marque pour engager sa responsabilité.

Contrefaçon sur Internet et compétence du juge français
(TGI Paris, ord., 16 mai 2008)

Au rang des questions soulevées par la contrefaçon de marque sur Internet, celle de la détermination de la compétence du juge français est essentielle. En 2003, la Cour de cassation avait posé le principe que l’accessibilité en France suffit à fonder la compétence des juges français pour connaître de la contrefaçon d’une marque française réalisée sur un site étranger. Mais la Cour d’appel de Paris avait ensuite rétréci les conditions d’accès au juge français en exigeant du demandeur qu’il établisse un lien suffisant, substantiel ou significatif avec le préjudice allégué.

Par deux ordonnances du 16 mai 2008, le TGI de Paris a retenu le critère de « l’impact économique sur le public français » pour retenir sa compétence et juger des affaires de contrefaçon qui lui étaient soumises. Ce faisant, le Tribunal revient sur un critère plus large de la compétence des juridictions françaises en cas de contrefaçon d’une marque française réalisée sur un site étranger, s’éloignant ainsi du critère du lieu où le fait dommageable s’est produit, posé tant par le code de la procédure civile que par le Règlement CE n 44/2001 du 22 décembre 2000.

ACTUALITÉ DU CABINET

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Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
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• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
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La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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