La Lettre du Cabinet, Avril 2009

ÉDITORIAL

La sélection ne fut pas évidente parmi les nombreux décisions et textes des semaines écoulées.

L’actualité du droit des sociétés est marquée par une volonté affichée des hauts responsables de l’Etat de relancer la croissance et d’aider les entreprises en difficulté. On songe à l’élargissement récent des attributions du Médiateur du Crédit, au décret du 6 avril dernier facilitant les remises faites par les créanciers publics et aux mesures fiscales de faveur prises pour les Jeunes Entreprises Innovantes. Le montant des rémunérations des dirigeants est aussi au cœur des préoccupations : deux décrets viennent d’être publiés sur ce sujet.

L’actualité judiciaire a été, également, particulièrement active.

En droit de la distribution et de la concurrence, la CJCE vient opportunément rappeler les obligations mises à la charge des distributeurs en matière de prix tandis que l’Autorité de la concurrence se prononce sur la question essentielle de l’interdiction des pratiques futures à titre conservatoire. En droit bancaire, la Cour de cassation continue à tracer les contours du devoir de mise en garde du banquier et, en droit des contrats, elle confirme sa jurisprudence sur le droit, pour le créancier, à l’exécution forcée et sur la question lancinante de la sanction applicable en cas de rétractation du promettant avant la levée de l’option.

Dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle, la Haute juridiction rend deux décisions intéressantes sur les accords de coexistence de marques et sur les obligations pesant sur les titulaires de marques.

Bonne lecture.

Jean-Charles Simon Avocat associé
François-Luc Simon Avocat associé

LIBRE PROPOS

Conditions générales de vente entre professionnels : les nouvelles précautions à prendre

Le praticien constate régulièrement l’existence d’écarts, plus ou moins substantiels, entre la théorie et la pratique, auxquels le régime des conditions générales de vente ne fait pas exception. En effet, si en théorie la mise en place de conditions générales de vente (CGV) n’est pas obligatoire, en pratique, leur élaboration constitue une obligation tant légale que commerciale pour le vendeur.

Légale tout d’abord, car malgré l’absence de toute obligation expresse dans les textes légaux et réglementaires quant à l’élaboration de CGV, l’article L.4416 du code de commerce prévoit que tout producteur (ou le cas échéant tout prestataire de services), grossiste ou importateur doit communiquer ses CGV dès lors qu’un acheteur (ou un demandeur de prestations de services) lui en fait la demande. Cette communication des CGV étant obligatoire lorsqu’elle est sollicitée par l’acheteur, le vendeur se trouve en pratique contraint d’avoir mis en place des CGV ou, à défaut, d’élaborer des CGV, souvent dans l’urgence, pour répondre à la demande de son acheteur.

Commercialement ensuite, le vendeur ou le prestataire de services a tout intérêt à définir les conditions encadrant sa vente ou sa prestation de services. Ceci est de surcroît renforcé par les termes de l’article L.4416 du code de commerce relatif aux CGV qui précisent expressément que ces dernières constituent « le socle de la négociation commerciale » : à ce titre, les CGV sont susceptibles de prévaloir sur les documents émanant de l’acheteur, et notamment ses conditions générales d’achat. Ainsi, les CGV peuvent par exemple éviter au vendeur de se trouver soumis à des conditions de paiement qui lui seraient défavorables, à une responsabilité étendue, ou encore à une loi étrangère dont il ne maîtriserait pas les règles.

Dans cet optique, lorsqu’il élaborera ses CGV, le vendeur sera soucieux de favoriser ses droits et d’envisager les différents cas de figure couverts par son activité, bénéficiant à ce titre d’une importante liberté (1). Néanmoins, cette liberté connaît des limites, introduites au fur et à mesure des différentes réformes intervenues en droit de la distribution, dont la plus récente date de la loi de modernisation de l’économie (loi n 2008776 du 04 août 2008) (2).

1/ La liberté accordée au vendeur dans l’établissement de ses CGV

a/ Un document remplissant une fonction précise et s’inscrivant dans un ensemble contractuel

Les CGV ne constituent qu’un des documents composant la relation juridique entre les parties. En effet, qu’ils aient, ou non, conclu un contrat cadre pour régir leurs relations, le vendeur et l’acheteur concluent nécessairement, à un moment, un contrat portant a minima sur la cession des produits par le vendeur à l’acheteur. Ce contrat peut être réduit à sa plus simple expression et ainsi être uniquement constitué par l’envoi d’un bon de commande par l’acheteur qui aura été accepté, expressément ou tacitement, par le vendeur.

En conséquence, les CGV n’ont pas vocation à régir l’ensemble des relations entre les parties, ce rôle incombant généralement au contrat cadre de distribution, ou encore à la convention unique ou au contrat cadre qui doit obligatoirement être conclu par les parties chaque année, avant le 1er mars, et qui récapitule les conditions applicables entre les parties.

En outre, les CGV peuvent être complétées par des conditions particulières de vente (CPV) qui auront été négociées avec l’acheteur, et qui pourront déroger aux CGV pour le client concerné.

b/ La possibilité d’encadrer les relations commerciales par le biais des CGV

En premier lieu, il convient de rappeler que certaines informations doivent obligatoirement être mentionnées dans les CGV.

L’article L.4416 du code de commerce prévoit en effet l’insertion dans les CGV des informations suivantes : les conditions de vente, le barème des prix unitaires (en pratique, on constate souvent que les CGV sont lacunaires sur ce point), les réductions de prix (remises, ristournes, rabais, escompte etc.), les conditions de règlement (incluant tant les délais de paiement que les pénalités de retard).

Le vendeur est libre d’insérer dans ses CGV, en sus des mentions obligatoires précitées, d’autres éléments destinés à le protéger dans la relation avec son acheteur, ou plus généralement à régir des aspects de la relation non prévus par d’autres accords passés entre les parties.

Ainsi, il est relativement classique pour le vendeur d’insérer des limitations, voire des exonérations de responsabilité dans ses CGV, des procédures de réclamation que l’acheteur sera tenu de suivre, notamment en cas de défectuosité des produits vendus, le droit applicable aux relations entre le vendeur et l’acheteur et la juridiction compétente en cas de conflit, etc.

2/Les limites imposées à la liberté du vendeur

a/ Les limites antérieures à la loi de modernisation de l’économie

A titre préliminaire, il sera souligné que l’adoption des CGV établies par un concurrent n’est pas libre. En effet, un opérateur a récemment été sanctionné pour parasitisme pour avoir recopié et adopté les CGV qui avaient été élaborées par l’un de ses concurrents (CA Paris, 24 septembre 2008).

Par ailleurs, certaines limites à la liberté du vendeur tiennent à la forme des CGV : en effet, ces dernières constituent un document unilatéral émanant du vendeur, et leur opposabilité à l’acheteur peut être contestée si ce dernier ne les a pas expressément acceptées. En conséquence, il est recommandé au vendeur d’obtenir la signature des CGV par l’acheteur.

Sur le fond, il est interdit au vendeur d’utiliser les CGV pour s’exonérer de toute responsabilité, notamment dans l’hypothèse où le vendeur violerait une obligation considérée comme essentielle.

b/ Les nouvelles limites introduites par la loi de modernisation de l’économie

La loi de modernisation de l’économie a introduit ou modifié trois limitations importantes de la liberté du vendeur, qu’il convient de prendre en compte dans l’élaboration des CGV.

La première, sur laquelle il n’apparaît pas nécessaire de revenir en détails, est l’une des mesures phares de la LME : la limitation des délais de paiement que le vendeur peut concéder à son acheteur. En effet, désormais, en l’absence d’accord dérogatoire provisoire validé par décret, ces délais ne peuvent excéder 60 jours à compter de l’émission de la facture ou 45 jours fin de mois.

La deuxième limite concerne les pénalités de retard applicables en cas de retard de paiement. Le taux de ces pénalités doit obligatoirement apparaître dans les conditions générales de vente. Si ce taux peut être déterminé librement par le vendeur, la loi fixe néanmoins un taux minimum, lequel a été porté par la loi de modernisation de l’économie à trois fois le taux d’intérêt légal. En conséquence, pour l’année 2009, le taux d’intérêt légal s’élevant à 3,79%, le taux de pénalités de retard fixé par le vendeur et reproduit dans ses CGV ne pourra pas être inférieur à 11,37%.

La troisième limite, qui mérite qu’on y prête une attention particulière, est constituée par l’introduction d’une nouvelle pratique restrictive dans l’article L.4426 du code de commerce. Dans le cadre des CGV, celle-ci correspond au fait, pour le vendeur, de soumettre (ou de tenter de soumettre) « un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (L.4426, I, 2 ). A ce titre, la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales a affirmé que « les CGV constituent un document de référence particulièrement probant pour appréhender toute exigence formulée par l'un des cocontractants susceptible de relever de la notion de « déséquilibre significatif » au sens de l'article L.4426, I, 2 » (CEPC, avis n 0806, du 19 décembre 2008).

La notion de « déséquilibre significatif » est nouvelle en droit de la distribution ; il appartiendra donc à la jurisprudence d’en définir les contours. Ces termes ayant jusqu’à ce jour été employés dans le cadre du droit de la consommation et, plus précisément, des clauses abusives applicables entre professionnels et consommateurs, il n’est pas exclu que soit introduite par ce biais une notion de clauses abusives applicable dans les rapports entre professionnels.

Gaëlle TOUSSAINTDAVID
Avocat au Barreau de PARIS

CORPORATE

Nouvelle mission pour le Médiateur du Crédit : le financement des sociétés en fonds propres(Rapport d’Activité de la Médiation du Crédit aux Entreprises, 6 avril 2009)

Institué en novembre 2008, sous l’impulsion du Président de la République, le Médiateur du Crédit ne cesse de gagner du terrain. Chargé initialement d’assister les entreprises en panne de financements bancaires, le Médiateur du Crédit fut très rapidement missionné pour intervenir auprès des entreprises décotées par les assureurs crédits.
Aujourd’hui, il s’attaque à un nouveau chantier ouvert par la crise : alimenter le haut de bilan des PME, en aidant ces dernières à trouver des financements en fonds propres. A cette fin, le Médiateur a signé, le 6 avril dernier, un accord de partenariat avec les principaux acteurs publics et privés du capital investissement français, parmi lesquels figurent la Caisse des Dépôts et Consignations, OSEO, le Fonds Stratégique d’Investissement (FSI), la Fédération Bancaire Française ainsi que l’Association Française des Investisseurs en Capital (AFIC).
Par la suite, ce partenariat pourra être étendu à d’autres structures et véhicules d’investissement qui souhaiteront y adhérer.
Le Médiateur du Crédit précise, dans son communiqué de presse du même jour, que l’objectif de cet accord est double. Il s’agira pour les partenaires d’organiser et faciliter la rencontre des investisseurs et des entreprises suivies en médiation qui présentent un certain potentiel de croissance et d’emploi.
Plus généralement, le dispositif vise à accélérer le niveau d’investissement en capital dans les entreprises implantées en France, et tout particulièrement à accroître les investissements éligibles aux réductions d’impôt sur la Fortune (ISF) introduites par la Loi « TEPA » du 21 août 2007 (n 20071223).
Pour y parvenir, les partenaires se sont engagés à soutenir les entreprises dont ils sont actionnaires et qui font appel au Médiateur du Crédit. Ils se sont également obligés à répondre, à bref délai, aux demandes de prise de participations qui leur seront adressées par ce dernier. Sur le terrain, les dossiers seront traités au niveau régional, par des unités qui réuniront le Médiateur du Crédit, la Caisse des Dépôts et OSEO et qui seront exclusivement dédiées aux besoins de financement en fonds propres.

Le contrôle des rémunérations des dirigeants dans les entreprises aidées par l’Etat(2 Décrets du 30/03/2009, n 2009348 et 2009349, JO du 31/03/2009)

Fin mars dernier, le Président de la République annonçait publiquement que les rémunérations des dirigeants des entreprises aidées par l’Etat ou ayant bénéficié d’un soutien financier feraient l’objet d’un encadrement réglementaire.
Moins d’une semaine après, deux décrets du même jour ont été publiés. Le premier, issu du Ministère de l’Economie (D. n 2009348) interdit aux sociétés qui ont bénéficié d’un soutien exceptionnel de l’Etat par l’intermédiaire de la SPPE (Société de prise de participations de l’Etat), d’attribuer des stocks options et des actions gratuites à leurs dirigeants (Président du Conseil d’administration, Directeur général, Président du Conseil de surveillance…).
Quant aux autres éléments variables de la rémunération, et notamment les bonus, ils ne pourront être octroyés que sur la base de critères de performance préétablis non liés au cours de bourse.
Ces éléments de rémunération seront soumis à l’autorisation du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) qui devra être donnée pour une durée ne pouvant excéder une année et qui devra être rendue publique. Le décret précise toutefois que les rémunérations ainsi autorisées ne pourront plus être Le contrôle des rémunérations des dirigeants dans les entreprises aidées par l’Etat (2 Décrets du 30/03/2009, n 2009348 et 2009349, JO du 31/03/2009) allouées si la situation de l’entreprise l’a conduite à procéder à des licenciements de « forte ampleur ».
Afin sans doute de renforcer le contrôle de ces entreprises, le second décret, issu du Ministère du Travail (D. n 2009349), prévoit que les comités d’entreprise seront informés et consultés sur toutes les aides publiques que recevra leur entreprise.
Le contrôle concerne également les entreprises publiques. Celles dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé sont tenues de respecter des «règles et principes de gouvernance d’un haut niveau d’exigence éthique».
Ainsi, le gouvernement laisse aux directeurs généraux et aux présidents du Directoire qui auraient le statut de salarié, jusqu’au renouvellement de leur mandat, pour renoncer à ce statut. Les éléments variables de rémunération devront également faire l’objet d’une autorisation qui devra être publiée. Enfin, les indemnités de départ ne pourront être supérieures à deux ans de rémunération et ne seront versées qu’en cas de départ contraint et uniquement si l’entreprise ne connaît pas de difficultés économiques graves. L’ensemble de cette réglementation doit s’appliquer jusqu’au 31 mars 2010.

DROIT FISCAL

Date limite de dépôt des déclarations annuelles des entreprises en 2009 : le 5 mai !(Décrets n 2009315 et 316 du 20 mars 2009, JO du 22/03/2009)

Afin de simplifier les formalités administratives des professionnels (commerçants, industriels, exploitants agricoles, personnes morales et associations passibles de l’IS etc..), la loi de Finances rectificative pour 2008 a introduit une mesure d’harmonisation des dates de dépôt de leurs principales déclarations fiscales annuelles. A ce titre, deux décrets du 20 mars 2009 ont précisé cette mesure législative en fixant, comme date limite, le deuxième jour ouvré suivant le 1er mai, soit pour l’année 2009, le mardi 5 mai au plus tard. Cette mesure concerne les déclarations annuelles de résultats et leurs annexes des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, des entreprises dont l’activité La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Avril 2009 – Page 5 relève de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) au régime réel, des professions libérales et titulaires de revenus non commerciaux (BNC) au régime de la déclaration contrôlée, des exploitants agricoles au régime réel, des sociétés civiles immobilières.
Sont aussi concernées par cette mesure, les déclarations de TVA (pour le régime simplifié d’imposition), les déclarations de taxe professionnelle ou encore les déclarations de taxes annexes assises sur les salaires comme la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle.
Comme auparavant, un délai supplémentaire de 15 jours est accordé aux entreprises utilisant les téléprocédures (TDFC).

Régime d’exonération des plus-values professionnelles lors du départ à la retraite(Instruction fiscale du 20 mars 2009, BOI n 4 B309)

Les lois de Finances rectificatives pour 2008 et pour 2009 ont récemment aménagé le régime d’exonération des plus-values professionnelles réalisées, en cas de départ à la retraite, lors de la cession à titre onéreux d’une entreprise individuelle ou de l’intégralité des droits ou parts d’une société de personnes relevant de l’impôt sur le revenu détenus par un associé qui y exerce son activité professionnelle.)

En premier lieu, l'exonération d'impôt sur le revenu est étendue, à compter de l'impôt sur le revenu de 2008 et sous certaines conditions, aux plus-values constatées lors de cessions d'activité par des sociétés ou groupements soumis au régime des sociétés de personnes.

En second lieu, le délai pour faire valoir ses droits à la retraite et cesser toute fonction est porté à deux ans s'agissant des cessions réalisées à compter du 1er janvier 2009.

A ce titre, une instruction fiscale en date du 20 mars 2009 vient commenter ces aménagements et donne notamment des exemples concrets d’application.

Jeunes entreprises innovantes et rémunération des dirigeants(Rescrit n 200918 du 17 mars 2009)

Le statut de jeune entreprise innovante (JEI), prévu à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts, ouvre droit à une exonération d’impôt sur les bénéfices de 5 ans et à des exonérations de charges sociales. Pour être qualifiée de JEI, l’entreprise doit réaliser au minimum 15% de dépenses de recherche lesquelles sont définies, par commodité, par référence aux dépenses éligibles au crédit d’impôt recherche. Par un rescrit en date du 17 mars 2009, l’Administration fiscale a indiqué qu’elle apprécierait avec souplesse le critère de dépenses de 15 % afin de donner une large portée au dispositif JEI. Désormais, les rémunérations des dirigeants d’entreprises individuelles ou des associés de sociétés non soumises à l’impôt sur les sociétés pourront être retenues au titre des dépenses de recherche, bien que ne constituant pas des charges déductibles du résultat imposable. Bien entendu, ces dirigeants devront avoir participé personnellement aux travaux de recherche de leur entreprise. A cet effet, des modalités de calcul particulières sont prévues. Cette mesure s’applique à compter des impositions établies au titre de l’année 2009.

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS

Convocation du dirigeant : condition d’engagement de sa responsabilité(Cass. com., 10 mars 2009, pourvoi n 0716078)

Dans son arrêt du 10 mars 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue réitérer l’acception large de la notion de fin de non recevoir qu’elle avait affirmée dans son arrêt du 28 octobre dernier. Elle énonce, à cet égard, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales en vue de son audition personnelle par le tribunal, est un préalable obligatoire, que l’omission de cet acte fait obstacle à toute condamnation et est constitutive d’une fin de non-recevoir qui ne peut, dès lors, être invoquée devant la Cour de cassation. Cette confirmation de la position de Haute juridiction n’a toutefois pas un impact considérable procédures à l’égard des procédures de liquidation judiciaire dès lors que l’ordonnance du 18 décembre 2008 a modifié l’article R.6512 du code de commerce faisant disparaître le délai de convocation et la comparution personnelle du dirigeant.

En outre, quand bien même la procédure serait sous l’empire de la loi ancienne, le dirigeant devra soulever la fin de non recevoir constituée par le défaut de convocation devant le tribunal ou la cour d’appel, donc avant toute procédure au fond. Les dirigeants peuvent toutefois se réjouir du fait que le juge est tenu de relever d’office une fin de non recevoir d’ordre public.

Admission de la créance : absence d’autorité de la chose jugée dans une seconde procédure(Cass. Ass. plén., 10 avril 2009, pourvoi n 0810.154)

Après le refus, par la Cour d’appel de Besançon, d’appliquer la doctrine de la Cour de cassation, l’Assemblée plénière de cette dernière s’est réunie pour réaffirmer le principe suivant : « en l’absence d’identité de parties, l’admission ou le rejet de la créance dans la première procédure collective n’a pas d’autorité de la chose jugée dans la seconde ouverte à l’encontre du même débiteur ».

Cette décision, rendue dans le cadre d’un litige soumis à la loi de 1985, concerne évidemment les ouvertures de procédures consécutives à la résolution d’un plan de continuation – un redressement judiciaire en l’espèce.

La solution est maintenue sous le régime de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 : cependant, les créanciers soumis au plan étant désormais dispensés de déclarer leurs créances et suretés, celles-ci étant, aux termes de l’article L.62627 du code de commerce, admises de plein droit après déduction des sommes déjà remboursées, son intérêt n’est plus que théorique.

Décret d’application de la loi du 17 février 2009 relative aux remises des créances publiques(Décret n 2009385 du 6 avril 2009, JO du 08/04/2009)

L’article 20 de la loi du 17 février 2009 a supprimé, dans l’article L.6266 du code de commerce relatif aux remises consenties par des créanciers publics, la référence à un effort concomitant consenti par les créanciers privés.

De telles remises consenties par les créanciers publics (notamment l’Administration fiscale, les organismes de sécurité sociale, d’assurance chômage et de protection sociale) étaient jusqu’alors strictement encadrées : elles ne pouvaient notamment constituer les seules remises obtenues ni ne pouvaient excéder trois fois le montant des remises consenties par les créanciers privés.

Cette nouvelle faculté pour les créanciers publics de consentir seuls des remises intéresse à l’évidence les créanciers dont la procédure est surtout liée à un passif « public », comme les TPE ou PME en « haut de chaîne » de production. Elle est désormais organisée par les articles D.6269 à D.62615 du code de commerce ; ce dernier article mentionne une simple « coordination » des efforts.

CONTRATS COMMERCIAUX

L’option du créancier entre résolution et exécution forcée du contrat(Cass. civ. 3ème, 25 mars 2009, pourvoi n 0811.326)

Le cocontractant victime d’une inexécution contractuelle peut soit agir en exécution forcée du contrat, soit demander sa résolution judiciaire. Lorsqu’il opte pour l’exécution en nature, et qu’elle ne se heurte à aucune prohibition juridique ou impossibilité matérielle, le juge ne peut, en principe, la lui refuser. La jurisprudence a affirmé ce droit à plusieurs reprises, réduisant ainsi l’article 1142 du code civil à une peau de chagrin.

L’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2009 précise le régime de la mise en oeuvre du droit d’option du créancier victime de l’inexécution contractuelle. Cette dernière devait se prononcer sur l’incidence d’une action préalable en résolution du contrat sur une demande postérieure en exécution forcée de celui-ci.

En l’espèce, le vendeur avait refusé de réitérer la promesse synallagmatique de vente qu’il avait signée. L’acquéreur l’assigna d’abord en résolution du contrat en sollicitant la restitution de l’acompte qu’il avait versé à la signature de la promesse ainsi que l’octroi de dommages et intérêts. En cours de procédure, il se désista de son action et réassigna, par la suite, pour voir déclarer la vente parfaite.

Il fut débouté de sa demande par la cour d’appel qui considéra qu’en introduisant une action préalable en résolution, l’acquéreur avait renoncé au bénéfice de la vente. La Cour de cassation censure ce raisonnement au motif que « le contractant victime d’une inexécution conserve sa faculté d’opter entre l’exécution forcée et la résolution tant qu’il n’a pas été statué sur sa demande initiale par une décision passée en force de chose jugée ».

La sanction de la rétraction du promettant avant la levée de l’option(Cass. civ. 3ème, 25 mars 2009, pourvoi n 0812.237)

La question de la sanction de la rétractation du promettant avant la levée de l’option par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente continue d’alimenter les chroniques judiciaires. Dans ce cas, on le sait, sauf stipulation expresse contraire (Cass. civ. 3ème, 27 mars 2008, pourvoi n 0711.721), la jurisprudence refuse de prononcer l’exécution forcée de la promesse et n’accorde que des dommages et intérêts au bénéficiaire. Sans surprise, dans son arrêt rendu le 25 mars dernier, la Cour de cassation réitère sa position.

L’espèce commentée avait pour particularité qu’aucun délai n’était stipulé pour lever l’option. Les promettants s’étaient rétractés avant que le bénéficiaire lève l’option, et ce sans le mettre préalablement en demeure d’accepter ou de refuser la promesse. Les juges du fond avaient alors jugé « qu’en l’absence de cette formalité, leur dénonciation de [la] promesse était sans effet sur l’acceptation du bénéficiaire, régulièrement intervenue (…) ». L’arrêt est cassé au visa des articles 1101 et 1134 du code civil.

Devoir de mise en garde du banquier et cause du contrat de prêt(Cass. com., 7 avril 2009, pourvoi n 0812.192)

Par son arrêt rendu le 7 avril dernier, la chambre commerciale réaffirme deux principes désormais fermement établis. Sur la question de la responsabilité du banquier, la Cour de cassation rappelle que, lorsqu’il est averti, l’emprunteur ne peut normalement se prévaloir d’un manquement du banquier à son devoir de mise en garde, sauf à démontrer que celui-ci avait, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement, des informations que lui-même aurait ignorées. Sur la question de la cause, elle rappelle que « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’étant pas un contrat réel, c’est dans l’obligation souscrite par le prêteur que l’obligation de l’emprunteur trouve sa cause, dont l’existence, comme l’exactitude, doivent être appréciées au moment de la conclusion du contrat de prêt ». La cause du contrat de prêt ne réside donc pas dans la délivrance des fonds.

CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

Application du droit du travail à un ancien franchisé(Cass. soc., 25 mars 2009, pourvoi n 0741.242)

Les articles L.73211 et suivants du code du travail (ancien article L.7811 du même code) étendent le bénéfice du code du travail à certains travailleurs indépendants, et notamment aux personnes qui « vend[ent] des marchandises (…) qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, (…) dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions ou prix imposés par cette entreprise ». La décision commentée offre une illustration de l’application de ces dispositions à un ancien franchisé. En l’espèce, un contrat de gérance libre avait succédé, entre les mêmes parties, à un contrat de franchise.

Après une procédure relativement longue, le gérant avait obtenu l’application des articles précités. Une question restait cependant en suspens : l’ancienneté, qui devait déterminer les indemnités de licenciement et de préavis, remontait-elle à la signature du contrat de franchise ou seulement à celle du contrat de gérance libre ? La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que cette ancienneté remontait à la signature du contrat de franchise après avoir relevé que « tant le contrat de franchise que le contrat de gérance libre avaient pour même objet de vendre des produits (…) dans un magasin (…) exploité dans des conditions uniformes ».

Rappels sur les obligations mises à la charge des distributeurs en matière de prix(CJCE, 2 avril 2009, Pedro IV Servicios SL contre Total España SA, aff. C260/07)

A l’occasion de sa décision du 2 avril 2009, rendue sur question préjudicielle du juge espagnol, la Cour de justice des communautés européennes a rappelé les dispositions relatives aux obligations pouvant être mises à la charge des distributeurs en matière de prix. Statuant notamment sur le fondement du règlement d’exemption du 22 décembre 1999, la Cour a indiqué que ne pouvaient bénéficier de l’exemption par catégories instaurée par ce règlement « les accords par lesquels le fournisseur fixe le prix de vente au public ou impose un prix de vente minimal ». En revanche, elle a rappelé que « le fournisseur rest[ait] libre de recommander au revendeur un prix de vente ou de lui imposer le prix de vente maximal ». La Cour rappelle également qu’il est impossible d’imposer une marge fixe.

Limitation stricte de l’application des mesures conservatoires par l’Autorité de la concurrence(Autorité de la concurrence, décision n 09D15 du 2 avril 2009)

L’article L.4641 du code de commerce donne à l’Autorité de la concurrence le pouvoir de « prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires », mais limite ce pouvoir aux hypothèses où « la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate » au jeu de la concurrence et précise qu’elles « doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence ».

Dans l’espèce ayant donné lieu à la décision commentée, la pratique dénoncée avait cessé en cours de procédure. Le requérant sollicitait de l’Autorité de la concurrence, à titre de mesure conservatoire, qu’elle interdise à l’auteur de ladite pratique de la réitérer. L’Autorité de la concurrence devait donc déterminer si elle pouvait interdire des pratiques futures à titre conservatoire.

Se référant aux décisions et rapports annuels du Conseil de la concurrence, qui limitaient strictement leur champ d’application, elle répond par la négative. Selon elle, en effet, « les mesures conservatoires que peut prononcer l’Autorité de la concurrence ne visent pas à prévenir un risque de perturbation potentielle du jeu concurrentiel mais ont vocation à répondre à une atteinte existante, grave et immédiate par des mesures d’urgence nécessaires pour éviter des conséquences difficilement réversibles et préserver ainsi la pleine effectivité de l’application du droit de la concurrence dans l’attente de la décision au fond ».

PERSONNES ET PATRIMOINE

Responsabilité du notaire et omission d’un héritier(Cass. com., 25 mars 2009, pourvoi n 0720.774)

Le notaire engage sa responsabilité en cas d’erreur, négligence ou omission entraînant l’irrégularité d’un acte. En l’espèce, un héritier omis, invoquant sa qualité d’héritier réservataire, a assigné divers collatéraux en restitution des sommes qu’ils avaient indûment perçues et le notaire en déclaration de responsabilité et réparation de son préjudice.

La cour d’appel a fait droit à ses demandes. Le notaire a vu ainsi sa responsabilité engagée en s’abstenant d’effectuer les diligences qui s’imposaient afin d’établir la descendance du défunt. Le notaire a formé un pourvoi en cassation qui fut partiellement accueilli.

En effet, sur le premier moyen, la Haute juridiction considère que le notaire « disposait des éléments lui permettant de suspecter l’existence d’une descendance, il ne pouvait que douter de la véracité des déclarations des témoins ». La Cour de cassation considère ainsi qu’il a commis une faute engageant sa responsabilité.

En revanche, sur le deuxième moyen, elle censure les juges du fond au visa de l’article 1382 du code civil en indiquant que « le notaire pouvait seulement être condamné à garantir la restitution d’une partie de l’actif successoral à la mesure de l’insolvabilité des héritiers ».

Sûreté réelle et devoir de mise en garde du banquier ?(Cass. civ. 1ère, 24 mars 2009, pourvoi n 0813.034)

De façon très logique et attendue, la Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel et rejette le pourvoi ainsi formé. En effet, elle réaffirme une jurisprudence désormais bien établie selon laquelle « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement » (Chambre mixte, 2 décembre 2005, pourvoi n 0318.210).

Partant, elle considère qu’une banque qui fait souscrire une sûreté réelle, en l’espèce, une hypothèque, n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde à l’égard du constituant, que celui-ci soit ou non averti. De plus, elle affirme que l’hypothèque grevant un bien immobilier est nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l’endettement né de l’octroi du crédit.

Prestation compensatoire et mise en œuvre de la règle de conflit(Cass. civ. 1ère, 11 mars 2009, pourvoi n 0813.431)

Selon la jurisprudence, le juge saisi doit déterminer si le droit sur lequel porte le litige est un droit disponible ou indisponible. Rappelons pour mémoire que ce dernier est tenu d’appliquer d’office sa règle de conflit dans le seul cas où le droit litigieux est un droit indisponible (essentiellement dans les litiges portant sur le statut personnel). S’il s’agit d’un droit disponible, il appartient aux parties d’invoquer l’application du droit normalement applicable. En l’espèce, deux personnes de nationalité marocaine ont vu leur divorce prononcé en application de la loi française. La cour d’appel a accordé à la femme une prestation compensatoire conséquente.

L’époux forma un pourvoi en cassation au motif que le juge aurait dû se fonder sur la convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire. Ladite convention dispose que le divorce est prononcé selon la loi de celui des deux Etats dont les parties ont la nationalité à la présentation de la demande. Le juge devait ainsi mettre en œuvre la règle de conflit de lois. La Haute cour rejette le pourvoi en indiquant, à juste titre, que l’appel « ne portait que sur le montant de la prestation compensatoire » et qu’en cette matière, les époux peuvent convenir que soit appliqué le droit français.

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

La mise à pied conservatoire peut être fixée pour une durée déterminée(Cass. soc., 11 mars 2009, pourvoi n 0741.821)

Par cet arrêt, la Cour de cassation confirme l’évolution de la jurisprudence depuis 2004, concernant la qualification de la mise à pied conservatoire. La mise à pied conservatoire est une mesure provisoire, prononcée dans l’attente d’un licenciement pour faute grave ou faute lourde. Elle se distingue de la mise à pied disciplinaire, qui est une sanction prononcée à l’encontre du salarié, pour une durée déterminée.

Sous l’égide de la jurisprudence antérieure, lorsqu’une durée était mentionnée, la mise à pied était nécessairement La Lettre du Cabinet SIMON ASSOCIES – Avril 2009 – Page 10 qualifiée de mise à pied disciplinaire (Cass. soc. 12 févr. 2003, n 0046.433) rendant sans cause réelle et sérieuse, le licenciement pour faute grave prononcé ultérieurement, le licenciement ne pouvant pas sanctionner une faute grave déjà sanctionnée par une mise à pied disciplinaire.

La Cour de cassation décide désormais que la mise à pied prononcée par l’employeur, dans l’attente de sa décision dans la procédure de licenciement engagée dans le même temps, a un caractère conservatoire, même si elle est fixée pour une durée déterminée.

L’utilisation d’internet pendant une durée déraisonnable est constitutive d’une faute grave(Cass. soc., 18 mars 2009, pourvoi n 0744.247)

Par un arrêt du 18 mars 2009, la Cour de cassation a considéré que le fait pour le salarié, de surfer de manière régulière sur internet à des fins personnelles pendant son temps de travail, constitue une faute grave, lorsque cette durée dépasse le raisonnable. En l’espèce, le salarié, qui était le seul à avoir accès au poste identifié, s’était connecté durant 41 heures dans le mois, soit plus de 2 heures par jour de présence et avait supprimé l’accès à l’historique des connexions.

Progressivement, la jurisprudence a fixé ainsi les règles relatives à l’utilisation d’internet à des fins personnelles : 1/ le caractère professionnel des connexions établies par un salarié est présumé de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier et s’en servir pour prouver l’usage abusif d’internet (Cass. soc. 9 juillet 2008, D. 2008, p. 2228); 2/ il doit toutefois prouver que le salarié était le seul à avoir accès au poste identifié ; 3/ la durée de connexion déraisonnable est constitutive d’une faute grave.

Inefficacité du CDD conclu alors que le CDI est toujours en cours d’exécution(Cass. soc., 25 mars 2009, pourvoi n 0646.330)

La pratique ne cesse d’inventer des techniques destinées à éviter l’application des règles d’ordre public relatives au licenciement mais la jurisprudence les traque et les sanctionne ; en témoigne l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 25 mars 2009.

En l’espèce, un salarié initialement embauché par contrat à durée indéterminée a, après plusieurs années et alors que ce contrat était toujours en cours d’exécution, signé un nouveau contrat de travail avec son employeur, pour une duré déterminée de 6 mois. Le salarié soutenait que la rupture de son contrat de travail s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Aux termes d’une motivation lapidaire, la Haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir fait droit à sa demande : « mais attendu que l’interdiction de renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles relatives au licenciement qui résulte de l’article (…) L.12314 du code du travail rend sans effet la signature d’un contrat à durée déterminée alors que le contrat à durée indéterminée est toujours en cours d’exécution ; qu’ayant constaté que le contrat à durée indéterminée n’avait pas été rompu, la cour d’appel en a exactement déduit que les parties étaient demeurées liées par le contrat à durée déterminée ». La solution ainsi énoncée est claire : les parties à un contrat de travail ne peuvent transformer un CDI en CDD.

IMMOBILIER

Non application d’une clause de cession contenue dans une convention frauduleuse(Cass. civ. 3ème, 1er avril 2009, pourvoi n 0721.833)

Cet arrêt est une démonstration de la sanction que la Cour de cassation réserve à un bailleur qui entend maintenir son locataire dans une situation précaire afin de faire échec à l’application du statut légal des baux commerciaux. En l’espèce, le bailleur a passé successivement plus de cinq conventions dites d’occupation précaire sur une durée de plus de dix ans, avec pour certaines, l’utilisation d’un prête-nom. Ces conventions comportaient une clause subordonnant la cession du droit au bail à un consentement exprès et écrit du bailleur. Le bailleur voulait obtenir la résiliation de la convention au motif que cette clause n’avait pas été respectée par le locataire.

La Cour de cassation approuve la cour d’appel qui déclare frauduleuse la dernière convention précaire car conclue pour faire échec à l’application du statut légal des baux commerciaux. Puis, invoquant le principe selon lequel « fraus omnia corrumpit » (la fraude corrompt tout), les juges ont refusé l’application de la clause provenant d’une convention frauduleuse, et cela même si une telle clause est valable en matière de baux commerciaux.

Le bailleur, ancien professionnel du droit, s’est vu en plus condamner à 5.000 euros pour avoir abusé de son droit d’ester en justice.

Modification d’une répartition illégale des charges de copropriété(TGI Nanterre, 8ème ch. 19 mars 2009, RG n 07/11222)

Le Tribunal de grande instance de Nanterre vient d’apporter un éclaircissement intéressant sur le contentieux relatif à la répartition des charges inscrites au règlement de copropriété et notamment à la question de la majorité nécessaire pour faire voter un changement de clé de répartition.

En l’espèce, le demandeur soutenait que le vote de la résolution modifiant la répartition illégale des charges devait être obtenu à l’unanimité prévue par l’article 11 de la loi du 10 juillet 1965 et non à la double majorité prévue par l’article 26.

Les juges ont considéré que « s’agissant de voir constater le caractère réputé non écrit d’une clause et de rendre le règlement de copropriété conforme aux prescriptions légales d’ordre public (…), un vote à la majorité simple est suffisant, la règle de l’unanimité n’ayant pas de sens dès lors qu’il s’agit de rétablir la légalité du règlement de copropriété ».

Nouvel indice pour les loyers de bureaux(Protocole d’accord du 11 mars 2009)

La loi LME du 4 août 2008 et le décret du 4 novembre 2008 ont créé un nouvel indice des loyers commerciaux (ILC) qui, selon l’article D.1122 du code monétaire et financier, ne peut jouer pour les activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates formes logistiques, ainsi que les activités industrielles au sens de l’article L.1101, 5 du code de commerce. C’est dans ce contexte et pour ne plus recourir traditionnellement à l’indice du coût de la construction (ICC) en matière de loyer de bureaux que, le 11 mars 2009, un protocole d’accord a été signé par des associations représentantes de bailleurs (ADI, ASPIM, FSIF, AFILOG). Ce protocole crée l’indice des loyers d’activités tertiaires (ILAT) qui est constitué de 50% de la moyenne annuelle de l’indice des prix à la consommation (hors tabac et loyer), de 25% de la moyenne annuelle de l’indice du coût de la construction et 25% de la moyenne annuelle du produit intérieur brut.

Une intervention législative est désormais nécessaire pour imposer l’ILAT comme indice de référence.

PROCÉDURE CIVILE ET VOIES D’EXÉCUTION

L’interprétation des décisions(Cass. civ. 1ère, 8 avril 2009, pourvoi n 0721.561)

L’interprétation d’une décision est la procédure par laquelle, à la demande d'une partie qui en évoque l'imprécision, le juge explicite les dispositions contenues dans son jugement. Afin d'éviter que la partie qui a saisi le juge ne tente de faire modifier une décision qui lui fait grief et faire ainsi échec à l’autorité de la chose jugée, l'interprétation est soumise à des règles strictes. Ainsi, toutes les parties doivent être appelées à l’instance.

Par ailleurs, les juges saisis d'une contestation relative à l'interprétation d'une précédente décision ne peuvent, sous le prétexte d'en déterminer le sens, apporter une modification quelconque aux dispositions précises de celle-ci (Cass. soc., 24 févr. 1960, Bull. civ. IV, n 211), fussent-elles erronées (Cass. civ. 1ère, 3 avril 2003, n 0112.564). Ce principe a été une nouvelle fois confirmé par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 8 avril 2009.

Délai excessif et déni de justice(Cass. civ. 1ère, 25 mars 2009 (2 arrêts), pourvois n 0717.575 et 1715.576)

Aux termes de l’article L.1411 du code de l’organisation judiciaire, « l'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice. Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n'est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice ». Le déni de justice se caractérise par le fait que les juges refusent de répondre aux requêtes ou négligent de juger les affaires en état d'être jugées (art. L.1413 du code de l’organisation judiciaire).

Par deux arrêts en date du 25 mars 2009, la Cour de cassation a consacré la responsabilité de l’Etat pour déni de justice et confirmé la jurisprudence européenne en relevant que la procédure doit être appréciée dans sa globalité pour constater l’existence d’un délai excessif, caractérisant un fonctionnement défectueux du service de la justice (CEDH, 4 oct. 2007, n 27314/02).

Dans ces deux affaires, la Cour de cassation a considéré que, compte tenu du fait que, d’une part, les procédures qui se sont succédées (qu’elles soient pénales ou civiles) avaient le même objet, de sorte qu’elles devaient être considérées dans leur ensemble et, d’autre part, les périodes les séparant étaient de courte durée, la cour d’appel a pu estimer qu’un délai de 13 ans dans un cas et de 15 ans dans l’autre, entre l’accident et la consécration des droits à indemnisation, excédait un délai raisonnable et constituait un déni de justice.

Sur le délai d’appel en l’absence de notification(Civ. civ. 2ème , 19 février 2009, pourvoi n 0719.504)

Ainsi que le précise l’article 5281 du code de procédure civile : « Si le jugement n'a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n'est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l'expiration dudit délai.

Cette disposition n'est applicable qu'aux jugements qui tranchent tout le principal et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l'instance ».

C’est en application de ces dispositions que la Cour de cassation a, par un arrêt du 8 avril 2009, déclaré recevable un pourvoi formé le 30 novembre 2007 à l’encontre d’un arrêt rendu le 5 juin 2003 et signifié le 6 novembre 2007. Cet arrêt ordonnait en effet une mesure d’instruction et tranchait, dans son dispositif, qu’une partie du principal.

Ce même arrêt rappelle que le délai de deux mois pour se pourvoir en cassation, prévu à l’article 612 du code de procédure civile, court à partir de la première signification.

PROPRIETE INDUSTRIELLE

Interprétation stricte des accords de coexistence de marques(Cass. com., 31 mars 2009, pourvoi n 0717.665)

Lorsque des marques sont identiques ou similaires, leurs titulaires respectifs peuvent conclure un accord déterminant les conditions de la coexistence de ces marques. L’accord dit de coexistence permet ainsi d’éviter ou de résoudre les conflits pouvant naitre et de délimiter les usages respectifs des marques concernées.

Si les termes de ces accords varient selon les situations, ils tendent identiquement à réserver à chaque titulaire un domaine d’activité précis en spécifiant les modalités d’exploitation des marques concernées, par exemple en visant des produits ou services ou un graphisme particulier pour lesquels l’usage de la marque sera autorisé.

Dans cette affaire, un accord de coexistence avait été conclu entre les titulaires des marques Morgan et H Morgan International, prévoyant la possibilité d’utiliser la seconde marque si le graphisme de celle-ci, tel que visé dans son dépôt, était respecté. Par la suite, un avenant avait été conclu entre les deux titulaires des marques dérogeant à l’accord principal et incluant la possibilité pour le titulaire de la seconde marque d’utiliser un autre type de graphisme.

Le licencié de la marque H Morgan International, concerné par cet accord, avait par la suite exploité un graphisme différent de celui visé dans l’accord de coexistence, méconnaissant ainsi les termes de celui-ci. La cour d’appel accueilli favorablement l’action en contrefaçon exercée par le titulaire de la marque Morgan à l’encontre dudit licencié.

La Cour de cassation rappelle le principe d’interprétation stricte des accords de coexistence, conformément à sa jurisprudence antérieure, dans les termes suivants : « cet accord doit recevoir une interprétation restrictive afin d’éviter tout risque de confusion entre les marques ». Aussi, en ne respectant pas les termes de l’accord auquel elle était soumise, la société licenciée a commis des actes de contrefaçon.

En vertu du principe selon lequel un tiers peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dans la mesure où ce dernier lui a causé un dommage, l’arrêt de la cour d’appel est cassé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnisation par la société licenciée fondée sur l’avenant auquel elle n’était pas partie.

Dégénérescence de la marque du fait de son titulaire(Cass. civ. 1ère, 17 mars 2009, pourvoi n 0810.668)

Le code de la propriété intellectuelle pose plusieurs causes de

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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