La Lettre du Cabinet, Février 2008

Sommaire

• Libre propos
• Corporate et Droit des sociétés
• Entreprises en difficultés
• Contrats commerciaux
• Franchise
• Personnes et Patrimoine
• Social et ressources humaines
• Immobilier
• Procédure civile et voies d'exécution
• Propriété artistique et industrielle

Editorial

Vous y retrouverez, comme à l'accoutumée, un «libre propos» sur deux pages, consistant à détailler un thème d'actualité récente et à formuler un avis sur les questions qu'il suscite.

S'enchaîneront ensuite neuf rubriques consacrées aux principaux domaines d'intervention du Cabinet : Corporate et Droit des sociétés, Entreprise en difficultés, Contrats commerciaux, Franchise, Personnes et Patrimoine, Social et Ressources humaines, Immobilier, Procédure civile et voies d'exécution, Propriété artistique et industrielle. Nous continuerons ainsi de vous informer sur les évolutions les plus récentes constatées dans chacun de ces domaines, qu'il s'agisse d'évoquer des textes d'ordre légal ou réglementaire, des décisions de jurisprudence d'importance significative et, d'une manière plus générale, toute information juridique de nature à pouvoir intéresser le dirigeant d'entreprise, le juriste ou le professionnel du droit que vous êtes

Quelques mots enfin seront systématiquement consacrés au Cabinet proprement dit, au gré de son actualité(interview de nos avocats, partenariats, publications, séminaires et autres manifestations, arrivée de nouveaux membres, etc.).

La ministre de la justice s'est prononcée sur les difficultés d'interprétation suscitées par les articles L.228-12 et L.228-20 du code de commerce relatifs aux actions de préférence. Le premier de ces textes donne une compétence exclusive à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires pour décider l'émission, le rachat et la conversion des actions de préférence au vu d'un rapport spécial des commissaires aux comptes, tandis que le second prévoit la possibilitéde rachat à l'initiative du porteur mais ne vise que les actions inscrites aux négociations sur un marché réglementé

Interrogée sur le point de savoir si une société non cotée peut procéder, au regard des dispositions de l'article L.228-12 précité, à l'émission d'actions de préférence comprenant une faculté de rachat à l'initiative des titulaires de ces titres, la Garde des sceaux répond par la négative. Elle précise que, néanmoins, les statuts de ces sociétés pouvant fixer à l'avance les modalités de rachat des actions de préférence, la faculté de rachat à l'initiative des porteurs peut être prévue. Le rachat de ces actions est soumis aux règles générales du rachat d'actions et les actions ainsi rachetées devront être annulées.

A la suite des recommandations formulées par le groupe de travail chargé de réfléchir aux mesure destinées à une meilleure régulation des marchés réglementés, l'AMF a notamment décidé d'engager quatre séries de mesures spécifiques aux valeurs moyennes et petites (VaMPs):

(a) définir les VaMPs comme les sociétés dont la capitalisation boursière est inférieure à 1 M €;

(b) recommander, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007, l'utilisation de deux guides adaptés aux VaMPs, l'un pour l'élaboration de leur document de référence, et l'autre pour la préparation et la rédaction de leur rapport sur le contrôle interne;

(c) proposer de nouvelles modalités d'organisation entre les sociétés et ses services opérationnels;

(d) soutenir la modification législative relative à la suppression des obligations de publication au Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO) et à l'extension du régime d'achat d'actions aux titres inscrits sur Alternext.

Capital-risque: propositions pour accroître les investissements transfrontaliers
(Comm. CE., 7 janv. 2008)

La Commission européenne vient de proposer, le 7 janvier dernier, des mesures visant à encourager les investissements transfrontaliers des fonds de capital-risque ayant vocation à financer les petites entreprises innovantes. Elle préconise notamment d'établir des partenariats devant aboutir à une reconnaissance mutuelle des cadres nationaux régissant ce type de fonds.

Afin d'augmenter les rendements et d'améliorer le fonctionnement des marchés de capital-risque.

Dans cette perspective, les États membres sont invités à encourager le développement de pôles de compétitivité et à promouvoir d'autres marchés boursiers plus liquides afin de faciliter la sortie des investisseurs.

Les bénéficiaires d'une promesse de cession de parts sociales d'une SCI reprochaient à une cour d'appel de leur avoir déclaré opposable l'acte de cession intervenu postérieurement au profit d'un tiers, alors que l'acte de cession n'avait pas été déposé au greffe du tribunal de commerce.

Cette omission est jugée sans incidence par la Cour de cassation, qui énonce que la publication des statuts mis à jour constatant la cession suffit à rendre celle-ci opposable aux tiers. Or, en l'espèce, les juges du fond avaient relevé que la publication en cause était intervenue et n'était, au surplus, pas contestée.

Une société civile immobilière, condamnée au paiement d'une provision par deux ordonnances de référé, est mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire peu après le paiement de ladite provision.

Le créancier n'ayant pas régulièrement déclaré sa créance à la procédure collective, la mandataire liquidateur a saisi le juge des référés en rétractation des ordonnances et en restitution de la provision, sur le fondement de l'article 488 du code de procédure civile aux termes duquel une ordonnance de référépeut être modifiée ou rapportée en cas de circonstances nouvelles.

Débouté de sa demande en appel, il a formé un pourvoi faisant valoir que l'extinction irrémédiable et définitive de la créance résultant de l'irrégularité de la déclaration au passif du débiteur en liquidation judiciaire constitue nécessairement une circonstance nouvelle au sens de l'article précité.

Son argumentation est rejetée, sans grande surprise, il faut bien le dire. La Cour de cassation retient en effet que «ne constitue pas une circonstance nouvelle l'extinction de la créance, conséquence de l'irrégularité de la déclaration à la procédure collective du débiteur».

Selon l'article L.623-40 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, les jugements, statuant sur les recours formés contre les ordonnances rendues par le juge commissaire, dans les limites de ses attributions, à l'exception de ceux statuant sur les revendications, ne sont pas susceptibles de recours en cassation. Le jugement peut faire l'objet d'un appel lorsqu'il s'avère que le juge commissaire a statué au-delà des limites de ses attributions ou qu'il a commis un excès de pouvoir. Dès lors, selon la Cour de cassation, est irrecevable le pourvoi formé contre un jugement ayant confirmé une ordonnance du juge commissaire ordonnant la vente aux enchères publiques d'un immeuble dépendant de la communauté conjugale du débiteur et de sa femme, la voie de la cassation n'étant ouverte que lorsque toutes les autres voies sont fermées.

On le sait, la banque faisant souscrire un cautionnement manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution engage sa responsabilité.

Selon la Cour de cassation, le préjudice subi par celui qui a souscrit un cautionnement manifestement disproportionné à ses facultés contributives est à la mesure excédant les biens qui peuvent répondre de sa garantie.

Dans ces conditions, est cassé l'arrêt qui, constatant que la caution avait hérité d'un immeuble dont elle ne donnait pas la valeur, avait estimé que le préjudice devait être établi de manière forfaitaire à la moitié de la somme réclamée par la banque. Selon, la Cour de cassation, en effet, les juges du fond auraient dû s'attacher à évaluer les biens après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

Selon l'article L. 313-2 du code de la consommation, «le taux effectif global déterminé comme il est dit à l'article L. 313-1 doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régi par la présente section». Ce texte impose donc la mention du taux effectif global (TEG) dans l'acte de prêt proprement dit. Son omission est sanctionnée par l'amende (d'un montant de 4500 euros) prévue à l'article L. 313-3 du même code, ainsi que par la nullité de la stipulation d'intérêts conventionnels et sa substitution par le taux d'intérêt légal. Ces règles sont anciennes et suffisamment connues pour qu'il soit inutile d'insister particulièrement sur ce point.

La jurisprudence a fait une application extensive de ce texte en décidant que le TEG devait également figurer sur les relevés périodiques reçus par l'emprunteur qui s'est fait consentir une ouverture de crédit (Cass. civ. 1ère, 6 décembre 2007, pourvoi n°05-14.230). L'arrêt commenté(Cass. civ. 1ère., 20 décembre 2007, pourvoi n°06-14.690) porte néanmoins un coup d'arrêt à cette application extensive du texte, en considérant toutefois qu'il n'oblige pas le banquier à informer l'emprunteur de la modification du TEG résultant de l'application d'une clause de révision du taux d'intérêt originel selon l'évolution d'un indice objectif. Dont acte.

Validité des clauses limitatives de responsabilité
(Cass. civ. 1ère, 18 décembre 2007, pourvoi n°04-16.069)

FRANCHISE

Le droit au renouvellement du contrat de franchise n'existe pas
(Cass. com., 9 octobre 2007, pourvoi n°05-14.118)

Sauf stipulations contractuelles contraires, il n'existe ni pour le franchisé ni pour le franchiseur de «droit» au renouvellement du contrat de franchise. La Cour de cassation affirme régulièrement en effet qu'il n'existe pas de droit au renouvellement des contrats de distribution en général (Cass. Com, 6 juin 2001 pourvoi n°99-10.768; Cass. Com, 23 mai 2000, pourvoin°97-10.553) et des contrats de franchise en particulier (Cass. com., 5 juillet 1994, pourvoi n°92-17.918). Le non-renouvellement d'un contrat de franchise est un «droit» pour le franchiseur; il n'engage donc sa responsabilité qu'en cas d'«abus» dans l'exercice de celui-ci. Or, la preuve de l'abus abus, qui incombe au franchisé(CA Paris 12 janvier 2005, Juris-Data n°2005-277027), ne peut résulter de l'expression d'un simple refus (Cass. civ. 3ème, 3 juin 1998, pourvoi n°96-22.518), ni même d'ailleurs du caractère manifestement infondé de ce refus (Cass. civ. 2ème, 14 juin 2006, pourvoi n°04-18.250).

L'arrêt tranche la question de savoir si le bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie désigné peu avant le décès du souscripteur peut être imposé fiscalement au titre des donations à titre gratuit. En l'espèce, une personne, trois jours avant de décéder d'un cancer dont elle avait connaissance depuis plusieurs années, et après avoir désigné sa concubine comme légataire universelle, avait modifiéles bénéficiaires des contrats d'assurances qu'elle avait souscrits et sur lesquels elle avait déposé 85% de son patrimoine, puis désigné cette dernière comme seule bénéficiaire.

Considérant que les versements effectués au titre des contrats d'assurance-vie constituaient en réalité une donation indirecte, l'administration fiscale a notifié à la concubine un redressement fiscal que celle-ci a contesté en justice. Pour approuver la cour d'appel ayant rejeté la contestation de la concubine, la Haute juridiction, réunie en chambre mixte, a considéré qu'un contrat d'assurance-vie pouvait être requalifié en donation si les circonstances dans lesquelles son bénéficiaire avait été désigné révélaient la volonté du souscripteur de se dépouiller de manière irrévocable.

Dans le cadre d'une succession, l'ex-épouse du défunt et les enfants issus de cette union ont engagé une action à l'encontre de la nouvelle épouse et de son fils, afin de rapporter à l'actif successoral les sommes qui leur avaient été versées au titre d'un contrat d'assurance-vie. Déboutés de leur action par le juge du fond, ils décidèrent de former un pourvoi en cassation au motif que l'héritier bénéficiaire avait commis un recel successoral en s'abstenant volontairement de révéler l'existence du contrat d'assurance-vie litigieux. La Cour de cassation rejette le pourvoi par une formule on ne peut plus claire : «la non-révélation de l'existence du contrat par un héritier n'est pas constitutive, par elle-même, d'un recel successoral, faute d'élément intentionnel».

On le sait, la jurisprudence considère traditionnellement que seules deux conditions sont requises pour l'application du statut du conjoint salariédu chef d'entreprise: un travail et une rémunération.

La première condition est confirmée par cet arrêt qui précise que la participation doit être accomplie à titre professionnel et dans des conditions allant au-delà de l'assistance entre époux ; tel est notamment le cas de l'époux dont l'activité permet l'économie d'un salarié.

En revanche, la Cour de cassation semble ici s'affranchir de la condition relative à la rémunération exigée par l'article L.784-1 du code du travail qui prévoit l'application de dispositions de ce code au seul conjoint salarié percevant une rémunération horaire minimale égale au SMIC.

En effet, la Cour de cassation énonce que le conjoint de l'époux salarié ne peut, pour faire échec aux dispositions de l'article L. 784-1 précité, lui opposer l'absence de rémunération du travail accompli à son service.

Pour être valable, la transaction doit comporter des concessions réciproques entre les parties. Tel n'est pas la cas de la transaction conclue pour mettre fin à un litige relatif à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la transaction étant en pareil cas dépourvue de toute concession réelle émanant de l'employeur. Le présent arrêt en fournit une illustration.

La Cour de cassation casse l'arrêt ayant refusé d'annuler la transaction conclue à la suite d'un licenciement intervenu durant un congéparental pour absence injustifiée, alors qu'il s'agit de l'exercice d'un droit que le salarié tenait nécessairement de la loi et qui ne pouvait de ce fait revêtir la qualification de faute. Ainsi, aucune concession n'avait véritablement émané de l'employeur.

L'article L.241-10-1 du code du travail habilite le médecin du travail à proposer des mesures individuelles telles que mutation ou transformation de postes, justifiées par des considérations relatives notamment, à l'âge, à la résistance physique, ou à l'état de santé «physique ou mentale» des travailleurs.

Par cet arrêt, la Cour de cassation décide que la sanction prise à l'encontre d'un salariépour insuffisance de résultats (en l'espèce, un avertissement) doit être annulée lorsque, d'une part, le médecin du travail avait préconisé «un changement de poste avec moins de manutention», que, d'autre part, l'employeur ne pouvait ignorer les difficultés rencontrées par le salarié, qu'il n'avait par ailleurs pas cherché à lui fournir un poste compatible avec les recommandations du médecin et qu'enfin les réserves du médecin étaient de nature à expliquer l'insuffisance de résultats reprochée au salarié.

Ce faisant, la sanction est non seulement annulée mais l'employeur voit en outre sa responsabilité engagée, une telle omission constituant une faute.

Un employeur avait licencié pour faute l'un de ses salariés, engagé en qualité de préparateur en pharmacie, celui-ci ayant refuser d'exécuter des travaux impliquant la manipulation de produites cytostatiques.

La cour d'appel avait estimé le licenciement justifié dès lors que le salarié n'avait à aucun moment exercé son droit de retrait et ne s'était jamais prévalu d'une situation de travail dont il aurait eu un motif de penser qu'elle comportait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, ce salarié se bornant à faire état d'une incapacité psychologique et technique.

L'arrêt est casséau motif qu'un travailleur ne peut être affecté à des travaux l'exposant à un agent cancérogène, mutagène ou toxique pour la reproduction que s'il a fait l'objet d'un examen préalable par le médecin du travail et que la fiche d'aptitude atteste qu'il ne présente pas de contre-indication médicale à ces travaux. Tel n'était pas le cas en l'espèce.

L'acheteur d'un lot contestait le superficie indiquée au contrat et faisait valoir qu'elle devait être calculée sans tenir compte de la surface d'une cave aménagée en pièce au sous-sol, laquelle n'avait aucune existence juridique faute d'avoir étéconstatée par une modification du règlement de copropriété. Son raisonnement n'est pas accueilli.

Après avoir constaté que le lot vendu était constitué d'une cave et d'une grande pièce possédant une hauteur supérieure à 1.80 m, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'en avoir déduit que cette pièce, distincte de la cave, devait être comprise dans le calcul de la superficie de la partie privative du lot cédé

Aux termes de l'article 46 de la loi «Carrez» du 10 juillet 1965, l'acheteur d'un lot de copropriétépeut obtenir la réduction proportionnelle du prix de vente lorsque la superficie réelle du lot est inférieure de plus d'un vingtième à la superficie portée au contrat.

Les juges du fond avaient déclaré l'action ainsi exercée par l'acquéreur mal fondée, aux motifs qu'il connaissait l'exacte superficie des lieux au moment de la vente, et qu'il n'avait pas subi de préjudice.

Leur raisonnement est censuré par l'arrêt commenté, duquel se dégagent deux enseignements d'une importance pratique essentielle, qui facilitent l'action de l'acquéreur :

• d'une part, la connaissance par l'acquéreur, antérieurement à la vente, de la superficie réelle du bien, ne le prive pas de son droit à diminution du prix;
• d'autre part, la diminution du prix n'est pas subordonnée à la démonstration de l'existence du préjudice que l'acheteur a pu avoir subi.

La décision rendue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation participe d'une jurisprudence bien connue: elle dégage cette solution, selon laquelle seul le bail résilié avant le jugement d'ouverture, par l'effet d'une clause résolutoire de plein droit, échappe à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles. Autrement dit, l'acquisition d'une telle clause doit être constatée, à la date du jugement d'ouverture, par une décision de justice passée en force de chose jugée. à€ défaut, le commandement de payer se trouve totalement privé d'effets.

Cette solution s'impose également depuis l'entrée en vigueur de la réforme du 26 juillet 2005.

La question posée était de savoir si le juge a l'obligation ou faculté de requalifier les actes ou faits litigieux lorsque le fondement de la demande est inapproprié. En l'espèce, l'acquéreur d'un bien meuble avait été déboutéde son action en garantie des vices cachés (c. civ., art. 1648) et reprochait aux juges du fond de ne pas avoir recherché si les faits ne devaient pas s'analyser en un manquement du vendeur à l'obligation de délivrance, prévue à l'article 1604 du même code. Le pourvoi est rejeté par l'assemblée plénière. De là , quelques précisions s'imposent.

Cet arrêt souligne que si l'article 12 du NCPC oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, il ne lui fait pas pour autant obligation de modifier le fondement juridique que les parties invoquent. Il convient de distinguer en effet, d'une part, le «devoir de requalification» des faits et actes invoqués par les parties, imposé au juge par l'article 12 précité et, d'autre part, la simple «faculté» offerte au juge de relever d'office les moyens de droit avancés par les parties. Une telle distinction est essentielle.

Cette solution s'impose également depuis l'entrée en vigueur de la réforme du 26 juillet 2005.

L'article 524 du NCPC comporte un 6ème alinéa autorisant l'arrêt de l'exécution provisoire de droit d'une décision frappée d'appel «en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12, et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives». Dans ce cas, l'arrêt de l'exécution provisoire de droit est donc subordonné à la réunion de deux conditions : la première concerne la nature même de l'erreur sur le fondement de laquelle la décision critiquée a été rendue («violation du principe du contradictoire ou de l'article 12»), tandis que la seconde concerne les conséquences particulières qui doivent être attachées à la décision («manifestement» excessives).

L'arrêt affirme que «l'erreur commise par un juge dans l'application ou l'interprétation d'une règle de droit ne constitue pas une violation manifeste de l'article 12». Par cette interprétation donnée à la notion de «violation» de l'article 12, la Cour de cassation considère que l'erreur de droit ne permet pas d'obtenir l'arrêt de l'exécution provisoire de droit. La solution est doublement justifiée. D'une part, toute autre interprétation serait contraire à la lettre de l'article 524 du NCPC. D'autre part, et comme l'indique la Cour de cassation dans un communiqué, l'erreur de droit participe d'une «appréciation relevant du seul pouvoir de la cour d'appel, saisie parallèlement de l'affaire, non de celui de son premier président».

La règle posée par cette décision est à la fois simple et logique. L'extinction de la créance, irrégulièrement déclarée à la procédure d'une SCI, ne permet pas de faire rétracter l'ordonnance de référé antérieure ayant condamné celle-ci au paiement d'une provision.

L'extinction de la créance n'est donc pas une de ces «circonstances nouvelles» auxquelles l'alinéa 2 de l'article 488 du nouveau code de procédure civile subordonne la possibilité pour le juge de rétracter une ordonnance de référé.

On le sait, le décret du 6 février 2007 relatif à l'attribution et la gestion des noms de domaine en «.fr» prohibe l'enregistrement d'un nom de domaine reprenant un droit de propriétéintellectuelle, sauf si le candidat de bonne foi a un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom, et confère aux registrars la possibilité d'en refuser l'enregistrement

En l'espèce, la société Sunshine, titulaire de la marque du même nom, avait relevé qu'une personne physique avait procédéau dépôt du nom de domaine «www.sunshine.fr» et que cette dernière se prévalait d'un intérêt légitime du fait du nom de la société, Sunshine, pour laquelle elle disait avoir agit alors qu'elle était alors en cours de formation ...

La Cour d'appel de Paris retient en l'espèce que le défenseur n'a pas d'intérêt légitime à faire valoir (il est vrai que le défendeur ne rapportait pas la preuve qu'il agissait pour le compte de la sociétéen formation) et applique les dispositions du décret alors que le nom de domaine avait étéenregistréavant son entrée en vigueur.

Autrement dit, selon l'interprétation ainsi retenue par la Cour d'appel, le décret est applicable au moment du renouvellement d'un nom de domaine alors même qu'il aurait été enregistré avant l'entrée en vigueur du décret. De ce point de vue, la solution nous semble devoir être approuvée.