La Lettre du Cabinet, Novembre 2008

ÉDITORIAL

De l’actualité juridique de ce mois se dégagent de nombreuses décisions intéressant les domaines du droit propres à notre activité.

On songe, tout d’abord, en droit des affaires à l’arrêt du 21 octobre 2008 venu clarifier les effets procéduraux de la fusion-absorption, à l’ordonnance du 6 novembre dernier modifiant le régime des actions de préférence, ou encore au plan de soutien de financement des PME devenu effectif. En droit fiscal ensuite, une instruction précise les conditions d’exonération d’impôt sur les sociétés pour la reprise d’entreprises industrielles en difficulté ; le Conseil d’Etat, quant à lui, se prononce sur le champ d’application du droit à déduction de la TVA des dépenses se rapportant à la réalisation d’opérations en capital.

On songe également au droit des contrats commerciaux, lequel fait l’objet de décisions capitales. Elles concernent des points de droit aussi fondamentaux que les critères de la force majeure, le régime de la nullité d’une condition impossible, les effets de la nullité du prêt sur l’hypothèque en considération de laquelle ledit prêt a été accordé.

On songe enfin au droit immobilier avec la publication du décret d’application du nouvel indice de révision des loyers commerciaux consacré par la loi LME.

D’autres décisions intéressantes sont encore commentées.

Concernant l’actualité du Cabinet (cf. page 13), le magazine l’Entreprise publie la deuxième partie du dossier « Le dirigeant face à la crise» réalisé par Jean-Charles SIMON relatif à la gestion de la crise. De plus, François-Luc SIMON publie un numéro spécial aux Petites Affiches, préfacé par le Premier Président de la Cour d’appel de Paris, Monsieur Jean-Claude Magendie, qui paraîtra le 4 décembre prochain.

Bonne lecture.

Jean-Charles Simon Avocat associé
François-Luc Simon Avocat associé

LIBRE PROPOS

Les effets procéduraux de la fusion-absorption(Cass. com., 21 octobre 2008, pourvoi n°07-19.102)

Les fusions, qu’elles résultent de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes ou de l’absorption d’une société par une autre, se caractérisent, on le sait, par la transmission universelle du patrimoine de la société qui disparaît au profit de la société absorbante, existante ou nouvelle. Cette règle, énoncée à l’article L.236-3 du code de commerce, signifie, d’une part, que la totalité des biens, droits et obligations de la société absorbée est transférée de plein droit à la société absorbante dans l’état où ces biens, droits et obligations se trouvent au jour de la réalisation de la fusion et, d’autre part, que la substitution active et passive de la société absorbante à la société absorbée s’opère sans qu’aucune formalité n’ait à être accomplie.

Ce principe de substitution emporte nécessairement des conséquences procédurales. Sur ce point, il est clairement établi en jurisprudence que la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante s’opère à la date de la dernière assemblée générale extraordinaire appelée à statuer sur le projet de fusion et, qu’à cette date, la société absorbée perd tout droit d’agir en justice tandis que la société bénéficiaire acquiert, sans autre formalité, qualité pour introduire ou poursuivre les instances engagées par la société absorbée (Cass. civ. 2ème, 8 juillet 2004, Bull. civ. II, n°399).

Mais au-delà de ces affirmations - simples en apparence -, bon nombre de questions se posent sur les effets et les conditions de mise en œuvre de cette « continuité » ou « substitution » procédurale. Les textes ne sont d’aucun secours. De fait, c’est la jurisprudence qui, au fil des espèces, a posé les principes en la matière. A cet égard, l’arrêt commenté, rendu le 21 octobre 2008 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, constitue une nouvelle pierre à l’édifice prétorien en se prononçant sur une question demeurée, jusqu’à ce jour, controversée.

L’analyse des effets procéduraux de la fusion-absorption suppose que l’on distingue entre les instances en cours au jour de la fusion (1) et celles engagées postérieurement (2). Un développement particulier doit être réservé à l’hypothèse, fréquente en pratique, où les parties au traité de fusion ont choisi de donner un effet rétroactif à leur opération (3).

1/ - Les instances en cours à la date de la fusion

A compter de la date de la réalisation définitive de l’opération, la société absorbante se substitue de plein droit aux actions incluses dans le patrimoine de la société absorbée, sans que cet effet ne soit conditionné par la radiation préalable de la société dissoute au RCS et sans que l’instance ne soit interrompue. Il s’agit des conséquences logiques de l’absence de liquidation consécutivement à la dissolution. Aussi, la société absorbante n’a aucune formalité accomplir pour intervenir dans les instances en cours, une substitution par voie de conclusions suffit. La solution est fermement acquise.

Mais qu’en est-il lorsque la société absorbante ne régularise pas la situation par voie de conclusions et que le jugement est donc rendu au profit d’une société qui n’existe plus ? La société absorbante peut-elle se prévaloir du jugement rendu au profit de la société absorbée ? Telle était la question soumise à la Cour de cassation dans l’affaire commentée.

La Cour d’appel a répondu par la négative aux motifs que l’instance engagée par la société absorbée doit être poursuivie par la société absorbante et que le jugement portant condamnation au profit d’une société désormais inexistante et dépourvue de toute capacité à agir n’est pas susceptible d’exécution. Au visa de l’article L.236-3 du code de commerce, la Cour de cassation censure les juges du fond et affirme qu’ «en sa qualité d’ayant cause universel de la société absorbée, la société absorbante acquiert de plein droit, à la date d’effet de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée et peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de celle-ci».

On ne s’étonnera pas de la solution ainsi retenue, laquelle confirme la vision résolument large de la Cour de cassation de la substitution procédurale résultant d’un transfert universel de patrimoine entre sociétés. Au demeurant, une solution contraire aurait bénéficié au débiteur condamné qui aurait ainsi vu sa dette éteinte. Aussi, l’on peut raisonnablement penser qu’une solution identique sera consacrée dans l’hypothèse inverse où la condamnation est prononcée au préjudice de la société absorbée.

2/ - Les instances introduites postérieurement à la date de la fusion

A compter de la date de la transmission universelle, la société absorbée est dissoute et perd la personnalité morale. Aussi, il est logique que la société absorbée se voit privée de la faculté d’agir en justice. La solution est, là encore, bien ancrée en jurisprudence. Il en résulte que l’assignation délivrée par la société absorbée postérieurement à la fusion est irrégulière (Cass. com., 13 mars 2007, pourvoi n°05-21.594 ; 6 mars 2007, pourvoi n°06-12.055), de même que l’acte d’appel établi au nom de la société absorbée à une date où celle-ci avait déjà été radiée du RCS (Cass. com., 16 février 1988, Bull. Joly 1988, p. 271), peu important que le jugement n’ait pas été notifié à la société absorbante (Cass. com., 22 février 2005).

On constatera toutefois que la Cour de cassation n’utilise pas toujours le même fondement : tantôt elle semble considérer qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir entraînant l’irrecevabilité de la demande (Cass. com., 6 mars 2007, précité), tantôt elle se place clairement sur le terrain de la nullité pour vice de fond découlant d’un défaut de capacité (Cass. com., 13 mars 2007, précité) ou de pouvoir. Or, la qualification présente un enjeu important car si le régime des fins de non-recevoir et celui des nullités pour vice de fond sont pratiquement similaires, les exceptions de procédure doivent être impérativement soulevées devant le juge de la mise en état avec cette conséquence que les parties ne sont plus recevables à le faire postérieurement à son dessaisissement ; alors que les fins de non-recevoir, qui ne constituent pas des « incidents mettant fin à l’instance » (Cass. avis. 13 novembre 2006), sont développées devant la formation collégiale.

En revanche, quelle que soit la sanction prononcée (irrecevabilité ou nullité de l’acte), la jurisprudence est unanime pour considérer que l’irrégularité ne peut être couverte par l’intervention en cours d’instance de la société absorbante (Cass. com., 6 et 13 mars 2007, précités). L’absence de personnalité juridique est d’une gravité telle que le défaut n’est pas réparable même par l’intervention volontaire de la société absorbante en cours d’instance. Dans cette hypothèse, la société n’a donc pas d’autre choix que d’exercer, en son nom, une action identique à celle qui a été déclarée irrecevable. Pour ce faire, elle devra respecter les délais de prescription et de forclusion qui ont couru à l’encontre de la société absorbée car, substituée à la société absorbée, elle ne fait qu’exercer l’action recueillie dans le patrimoine de celle -là.

Les effets de la solution sont redoutables pour la société absorbante car l’assignation délivrée par la société dissoute, en raison de l’irrégularité qui l’affecte, n’a pas l’effet interruptif prévu par l’article 2247 du code civil et les délais des voies de recours sont très brefs.

3/ - Les effets d’une clause de rétroactivité ou d’effet différé

L’article L.236-4 du code de commerce autorise les parties à conférer un effet rétroactif à leur opération de fusion. La question se pose alors de savoir si une telle clause a une incidence sur la régularité des instances engagées par la société absorbée pendant la période intercalaire, c’est à dire pendant la période qui court de la date d’effet de la fusion décidée par les parties à celle de la réalisation de ladite fusion.

La réponse semble de prime abord négative au regard d’une jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation selon laquelle une clause de rétroactivité ne produit d’effet qu’entre les sociétés parties à la fusion et non à l’égard des tiers qui doivent s’en tenir à la date de réalisation définitive de l’opération. Pourtant, c’est, semble t-il, en sens contraire que s’est prononcée la troisième chambre civile (Cass. civ. 3ème, 17 mai 2006, pourvoi n°05-10.936). Elle a, en effet, déclaré irrecevable le pourvoi formé par la société absorbée à une date postérieure à la date déterminée par la clause de rétroactivité, en prenant soin de préciser qu’à cette date, la société a perdu la personnalité morale, alors qu’en toute hypothèse, le pourvoi était postérieur à la décision d’approbation de la fusion, ce qui suffisait à le rendre irrecevable. A supposer que cette interprétation soit confirmée, la solution aurait des conséquences désastreuses. Elle conduit à anéantir rétroactivement les instances régulièrement introduites par la société absorbée avant l’adoption définitive du projet de fusion, soit à une date où elle disposait de la pleine capacité d’ester en justice. Il est donc urgent que la Cour de cassation clarifie ce point.

Ainsi, on le voit, l’architecture générale des effets procéduraux de la fusion-absorption est aujourd’hui suffisamment dessinée, même si, comme toute construction jurisprudentielle, elle présente des imperfections et des incertitudes.

Sonia VECCHIONE
Avocat à la Cour

CORPORATE ET DROIT DES SOCIÉTÉS

Publication de l’ordonnance modifiant le régime des actions de préférence(Ordonnance n°2008-1145 du 6 novembre 2008, JO du 7 novembre)

L’ordonnance du 6 novembre 2008 relative aux actions de préférence est prise sur le fondement de l’article 152 de la loi LME du 4 août 2008 qui habilite le gouvernement à prendre, par ordonnance, les dispositions ayant pour objet de renforcer l’attractivité de la place financière française.

Cette ordonnance, composée de 3 articles et applicable à compter du 1er janvier 2009, modifie l’article L.228-11 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi LME. Il résulte de cette modification que les actions de préférence dépourvues de droit de vote au moment de leur émission (et non pas celles qui en sont perpétuellement dépourvues) sont dépourvues de droit préférentiel de souscription.

Il s’agit donc de préciser que les actions de préférence émises à l’origine sans droit de vote et sans droit préférentiel de souscription ne retrouvent pas ce droit préférentiel de souscription, même si, au cours de leur existence, elles récupèrent un droit de vote.

L’ordonnance abroge l’article L.228-20 du code de commerce. Cet article prévoit que les actions de préférence admises aux négociations sur un marché réglementé peuvent être rachetées ou remboursées à l’initiative de la société ou du porteur en cas d’illiquidité du marché. Son abrogation clarifie le régime applicable en le plaçant sous le seul régime défini à l’article L.228-12.

Pièces à produire au RCS par les associés tenus indéfiniment des dettes sociales(Rép. min. n°22964, JOANQ, 4 novembre 2008, p. 9580)

L’arrêté du 9 février 1988 relatif au RCS ne définit les pièces justificatives à produire à l’appui de la déclaration d’identité des associés que pour les seuls associés tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales, mais ne dit rien sur les associés tenus indéfiniment. Interrogée, à ce sujet, la Garde des Sceaux a indiqué que cet arrêté devait être corrigé très prochainement par la publication d’un nouvel arrêté aux termes duquel il sera exigé de l’associé tenu indéfiniment la production d’une copie de la carte nationale d’identité à titre de justificatif.

Le Plan de soutien au financement des PME (Convention du 21 octobre 2008)

Après l’annonce faite le 2 octobre 2008 par le Président de la République relative au plan de soutien de financement des PME, une convention a été régularisée le 21 octobre 2008 entre le Ministre de l’Economie, le Secrétaire d’Etat chargé du commerce, la Fédération Bancaire Française et l’ensemble des banques portant sur l’utilisation des excédents d’épargne réglementée au profit des PME (Petite et Moyenne Entreprise) et des ETI (Entreprise de Taille Intermédiaire). La signature de cette convention permet ainsi de rendre opérationnel le plan de soutien au financement des PME d’un montant de 22 milliards d’euros.

Selon les dispositions du plan, 17 milliards d’euros d’excédents d’épargne réglementée ont été mobilisés et transférés aux banques, qui se sont engagées, aux termes de la convention, à les utiliser au profit des PME et des ETI et à assurer une remontée d’informations mensuelle sur leur emploi. Ce plan prévoit également que l’établissement public OSEO, qui a pour mission de soutenir l’innovation et la croissance des PME, est en capacité d’intervenir sur cinq milliards d’euros de prêts supplémentaires.

Ce plan a pour objectif de renforcer la capacité de financement des entreprises. Il s’intègre dans le plan de soutien à l’activité économique qui prévoit également la création d’un fonds d'investissement pour les entreprises en difficulté, l’aménagement de la taxe professionnelle, le remboursement du crédit impôt recherche et l’investissement de l’Etat de 175 milliards d’euros sur 3 ans dans l’activité économique stratégique.

DROIT FISCAL

Exonération d’impôt sur les sociétés pour la reprise d’entreprises industrielles en difficulté(Instruction du 8 octobre 2008, Bulletin Officiel des Impôts 4 H-5-08)

Les sociétés créées entre le 16 décembre 2003 et le 31 décembre 2013 pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté bénéficient d’une exonération temporaire d’impôt sur les sociétés en cas de cession ordonnée par le tribunal ou, à défaut de mise en œuvre de la procédure de redressement judiciaire, sur agrément du ministre chargé du budget.

L’exonération d’impôt sur les sociétés porte sur les bénéfices réalisés au cours des 24 premiers mois d’activité. De plus, ces entreprises sont dispensées du paiement de l’imposition forfaitaire annuelle et peuvent bénéficier d’exonérations d’impôts locaux. Aucune condition n’est exigée en ce qui concerne la forme juridique de l’entreprise reprise, qui peut être une entreprise individuelle ou une société. En l’absence d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, l’administration fiscale considère que l’état de difficulté s’entend d’une situation financière rendant imminente la cessation des paiements. La reprise d’entreprise doit concerner une entreprise ou un établissement dont l’activité exercée est exclusivement industrielle. L’application de ce dispositif est subordonnée au respect de plafonds issus de la réglementation communautaire.

Droit à déduction de la TVA : dépenses se rapportant à la réalisation d’opérations en capital(Conseil d’Etat 6 octobre 2008, n°299265, SA AXA)

La TVA grevant des dépenses exposées lors d’opérations en capital, par une entreprise assujettie, ouvre droit à déduction dans la mesure où ces dépenses font partie des frais généraux et ont un lien direct et immédiat avec l’ensemble de l’activité économique de l’entreprise qui les supporte.

Telle est la position de la doctrine administrative (instruction du 15 octobre 2001, Bulletin Officiel des Impôts 3 D-4-01) et de la jurisprudence de la CJCE (CJCE 27 septembre 2001, affaire C-16/00).

Dans l’affaire AXA, le Conseil d’Etat vient toutefois de juger que ne peuvent être incluses dans les frais généraux des dépenses exposées dans le cadre d’une opération – même assujettie à la TVA – qui a été réalisée non par la société holding dans le cadre de son exploitation propre, mais par une société distincte, telle que par exemple une filiale.

Impôt de solidarité sur la fortune : exonération des sommes réparant des dommages corporels(Instruction du 9 octobre 2008, Bulletin Officiel des Impôts 7 S-8-08)

La valeur de capitalisation des rentes ou indemnités perçues en réparation de dommages corporels liés à un accident ou à une maladie est exclue du patrimoine imposable à l’impôt de solidarité sur la fortune des personnes bénéficiaires ou, en cas de transmission à titre gratuit par décès, du patrimoine du conjoint survivant (article 885 K du Code Général des Impôts).

L’administration fiscale commente ce dispositif dans son instruction du 9 octobre 2008.

L’exonération s’applique aux rentes ou indemnités versées au titre non seulement d’un dommage corporel lié à un accident ou à une maladie, mais aussi au titre du préjudice moral ou économique du fait d’un dommage corporel causé à un proche.

En revanche, les rentes ou indemnités transmises aux concubins notoires et aux descendants ou ascendants du défunt font partie du patrimoine imposable à l’impôt de solidarité sur la fortune.

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS

L’opposabilité du crédit-bail par la publicité du plan de cession(Cass. com., 28 octobre 2008, pourvoi n°07-16.443)

Selon l’article R.313-10 du code monétaire et financier, à défaut de publication du crédit-bail, les droits du crédit-bailleur ne sont opposables aux créanciers de son client que si la preuve de la connaissance par eux de l’existence du contrat est rapportée.

En l’espèce, une société avait repris dans le cadre d’un plan de cession un contrat de crédit-bail portant sur un bien meuble. La reprise de ce contrat avait été mentionnée dans le jugement arrêtant le plan de cession publié au BODACC. Le crédit-bailleur n’avait toutefois pas procédé à la publication du contrat suite à cette reprise. Le repreneur ayant ensuite été mis en liquidation judiciaire, le crédit bailleur a revendiqué le matériel.

Cette demande a été rejetée par la juridiction d’appel au motif qu’à défaut de publication du contrat, la seule publicité du plan de cession était insuffisante à démontrer la connaissance par les tiers du crédit-bail.

Les juges du fond ont été censurés par la Cour de cassation. La Haute juridiction s’est fondée sur les dispositions de l’ancien article L.621-65 du code de commerce, reprises dans le cadre de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, aux termes desquelles le plan de cession, qui fait l’objet d’une publication au BODACC, est opposable à tous. Selon la Cour de cassation, la publicité du plan de cession est suffisante à établir la connaissance par les tiers de l’existence du contrat de crédit-bail.

L’article 47 du code de procédure civile et la procédure collective de l’avocat(Cass. com., 28 octobre, pourvoi n°07-20.801)

L’article 47 du code de procédure civile prévoit que les auxiliaires de justice, parmi lesquels figure l’avocat, peuvent demander le renvoi d’une procédure, à laquelle ils sont parties, devant une juridiction limitrophe de celle dans le ressort de laquelle ils exercent leurs fonctions. Cet article s’applique-t-il dans l’hypothèse où l’avocat est assigné en redressement ou en liquidation judiciaire ?

La Cour d’appel, en se fondant sur l’article R.600-1 du code de commerce, a indiqué que seul le tribunal dans le ressort duquel l’avocat exerce son activité était compétent.

La Cour de cassation a cassé cet arrêt qui avait été d’ailleurs vivement critiqué par la doctrine. Dans le cadre d’un attendu de principe, la Haute juridiction a rappelé que les dispositions de l’article R.600-1 du code de commerce ne dérogent pas à l’application de l’article 47 du code de procédure civile.

Cette décision se justifie d’autant plus que l’article R.662-1 du code de commerce, issu de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, prévoit que les dispositions du code de procédure civile sont applicables aux procédures collectives.

La déclaration de la créance de la société mère par sa filiale(Cass. com., 28 octobre 2008, n°07-16.083)

Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle la nécessité pour tout tiers de disposer d’un pouvoir spécial aux fins de déclarer régulièrement la créance d’une société.

Cette exigence s’impose même si le tiers est une société filiale de la société créancière.

La notion de Groupe de sociétés n’a pas de valeur juridique en droit français.

Cet arrêt vient confirmer la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation (Cass. com., 1er fev. 2000, n°96-18.186; Cass. com., 26 nov. 2000, n°01-02.476).

CONTRATS COMMERCIAUX

Les critères de la force la majeure : l’exigence de l’imprévisibilité est réaffirmée(Cass. civ. 1ère, 30 octobre 2008, pourvoi n°07-17.977)

Par cet arrêt, la première chambre civile de la Cour de cassation affirme avec force que « seul un évènement présentant un caractère imprévisible, lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ».

Ce faisant, le première chambre civile opère un revirement de jurisprudence et met ainsi fin à la divergence qui s’était instaurée entre les chambres de la Cour de cassation sur la question de savoir si l’imprévisibilité est une condition nécessaire de la force majeure : alors que la deuxième chambre civile – qui statue en matière délictuelle – a toujours exigé l’imprévisibilité de l’évènement aux cotés de l’irrésistibilité, la première chambre civile – qui statue en matière contractuelle – ne l’exigeait plus dès lors que, même prévu, l’évènement ne pouvait être empêché ni ses conséquences dommageables évitées par quelque mesure que ce soit. Cette divergence entre les chambres avait provoqué l’intervention de l’Assemblée plénière mais, selon une doctrine autorisée, son intervention n’avait pas permis de lever les incertitudes (Ass. plén. 14 avril 2006, 2 arrêts, pourvois n°02-11.168 et 04-18.902). Désormais, la controverse est close : l’imprévisibilité est toujours requise comme condition de la force majeure, étant précisé que cette imprévisibilité s’apprécie au jour de la conclusion du contrat et non au jour de la survenance de l’évènement.

Effet de l’anéantissement du prêt sur une hypothèque(Cass. civ. 3ème, 5 novembre 2008, pourvoi n°07-17.357)

En l’espèce, les acquéreurs de lots en l’état futur d’achèvement avaient obtenu des prêts pour en assurer le paiement, avec inscription au profit de la banque d’une hypothèque sur les biens acquis. A la suite de la défaillance du promoteur, les acquéreurs ont sollicité la résolution des ventes ainsi que la nullité des actes de financement avec remboursement des sommes versées. La Cour d’appel a fait droit à leurs demandes mais a rejeté celle de la banque, sollicitant le maintien à son profit des garanties, en se fondant sur l’effet rétroactif de la résolution. L’arrêt est cassé au visa de l’article 2114 du code civil – devenu l’article 2393 – aux motifs que « l’obligation de restituer inhérente à un prêt annulé demeurant tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’hypothèque en considération de laquelle ce prêt a été accordé subsiste jusqu’à l’extinction de cette obligation ». La solution, bien que constante, n’en est pas moins importante car elle est maintenue par la Haute juridiction en dépit des critiques de la doctrine qui soutient que la survie, à l’annulation du contrat principal, de l’obligation de restitution et des garanties y afférentes est rigoureusement injustifiable.

L’impossibilité de la condition est une nullité relative(Cass. civ. 3ème, 8 octobre 2008, pourvoi n°07-14.396)

En l’espèce, un vendeur avait agit en nullité de la vente sur le fondement de l’article 1172 du code civil aux termes duquel toute condition d’une chose impossible est nulle et rend nulle la convention qui en dépend. La cour d’appel, considérant que la nullité recherchée sur le fondement de l’article 1172 est une nullité relative soumise à la prescription quinquennale, a déclaré son action prescrite. Le pourvoi lui reprochait de ne pas avoir recherché, pour qualifier la nullité encourue, si l’impossibilité procédait d’une atteinte à l’ordre public de protection ou de direction. Son argumentation n’est pas accueillie par la Cour de cassation qui affirme que « la nullité du contrat fondée sur une condition impossible est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection ». Ce faisant, la Haute juridiction opte clairement en faveur de la théorie moderne des nullités pour laquelle le critère de la distinction entre les deux types de nullité réside dans l’intérêt protégé et non dans la gravité du vice qui affecte l’acte.

FRANCHISE

Aveu judiciaire dans le cadre du redressement judiciaire d’un franchisé(Cass. com., 14 octobre 2008, pourvoi n°07-17.791)

Le 14 octobre 2008, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu à connaître d’une affaire concernant la preuve du montant de la créance déclarée par le franchiseur dans le cadre du redressement judiciaire du franchisé.

En l’espèce, le franchiseur avait déclaré une créance s’élevant à 314.847,50€. La Cour d’appel de Versailles n’avait admis la créance qu’à hauteur de 85.115,34 €. Le franchiseur n’apportait pas en effet, selon la Cour, la preuve de l’intégralité de la créance qu’il alléguait.

En particulier, la Cour estimait que l’intention dudit franchiseur de renouveler le contrat arrivé à terme en 2005 n’avait pas été dépourvue d’équivoque. Aussi, la réclamation du paiement des redevances postérieures au terme du contrat initial était-elle rejetée. La décision de la Cour d’appel est cassée par la Cour de cassation. Elle n’a en effet pas répondu à l’argument du franchiseur, selon lequel le franchisé avait, devant le juge-commissaire, fait l’aveu judiciaire qu’il était débiteur à son égard de la somme de 249.686,35 €.

PERSONNES ET PATRIMOINE

Travailleurs indépendants et création d’un patrimoine d’affectation(Rapport du 5 novembre 2008 de Xavier DE ROUX à Hervé NOVELLI)

Monsieur Xavier DE ROUX, avocat et ancien député, a présenté, le 5 novembre dernier, son rapport à Monsieur Hervé NOVELLI, secrétaire d’Etat chargé des PME, sur la création d’un régime de patrimoine d’affectation pour les travailleurs indépendants. Pour ce faire, il énonce quelles doivent être les démarches à accomplir (déclaration au RCS ou au répertoire des métiers, tenue d’une comptabilité distincte, production de comptes annuels).

L’instauration de ce système, qui permettrait aux travailleurs indépendants de séparer leur patrimoine professionnel et leur patrimoine personnel, serait une pure remise en cause du principe d’unicité du patrimoine (principe selon lequel le patrimoine est indissociablement lié à la personne). Le rapport insiste sur les incidences de ce nouveau régime tant sur les régimes matrimoniaux que sur la fiscalité.

Contrat de location et transmission par succession aux descendants(Cass. civ. 3ème , 1er octobre 2008, pourvoi n°07-13.008)

En l’espèce, l’OPAC avait assigné le fils d’une locataire décédée, qui se maintenait dans les lieux, aux fins d’expulsion en sollicitant la résiliation du bail. La Cour d’appel a refusé de faire droit à ses demandes en retenant que la stipulation conventionnelle, plus favorable aux ayants-droit du locataire décédé que l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989, s’imposait à l’OPAC. En effet, le contrat de location permettait aux descendants, qui vivaient avec le De Cujus depuis au moins six mois à la date du décès, de bénéficier du transfert du contrat de bail. Ce raisonnement ne trouve pas grâce aux yeux de la Cour de cassation.

L’arrêt est sèchement censuré, au visa des articles 6 du code civil et 14 de la loi du 6 juillet 1989 qui sont d’ordre public. Elle affirme que l’ « on ne peut déroger par convention particulière aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs, qu’ainsi lors du décès du locataire, le contrat de location est transféré aux descendants qui vivaient avec lui depuis au moins un an à la date du décès et que ces dispositions sont applicables aux organismes d’habitation à loyer modéré à la condition que le bénéficiaire du transfert du contrat remplisse les conditions d’attribution dudit logement ».

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Compensation salariale et responsabilité pécuniaire du salarié pour faute lourde(Cass. soc., 21 octobre 2008, pourvoi n°07-40.809)

Aux termes de cet arrêt, la chambre sociale de la Cour de cassation décide que la compensation entre le salaire et une dette due par le salarié à l’employeur au titre de sa responsabilité, n’est possible qu’en cas de faute lourde ; étant précisé que le salarié ne peut engager sa responsabilité contractuelle envers son employeur qu’en cas de faute lourde, laquelle implique la preuve d’une intention de nuire imputable au salarié. Ainsi, confirmant sa jurisprudence antérieure la Cour fait le lien entre la compensation salariale et le principe de la responsabilité pécuniaire du salarié en cas de faute lourde et limite les conditions de la compensation salariale fixées par le code du travail. En effet, l’article L.3251-1, visé par la Cour, interdit le principe de la compensation salariale, lequel est limité, par l’article L.3251-2 au coût des outils et instruments nécessaires au travail, des matières ou matériaux dont le salarié à la charge et l’usage ou les sommes avancées pour l’acquisition de ces mêmes objets.

Les jours de RTT et les congés payés n’ont ni la même cause ni le même objet(Cass. Ass. plén., 24 octobre 2008, pourvoi n°07-42.799)

L’assemblée plénière de la Cour de cassation rappelle que « les jours de récupération, qui sont acquis par le salarié au titre d’un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail et représentent la contrepartie des heures de travail qu’il a exécutées en sus de l’horaire légal ou de l’horaire convenu, n’ont ni la même cause, ni le même objet que les congés payés d’ancienneté, auxquels il a droit, en sus de ses congés légaux annuels ». La Cour censure les juges du fond qui avaient considéré qu’en cas de concours d’instruments conventionnels collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d’entre eux pouvant seul être accordé. Estimant que les congés payés permettent de se reposer et les jours de RTT représentent la contrepartie d’heures de travail, la Cour a jugé que ces avantages se cumulent et a ainsi permis aux salariés concernés de prétendre aux congés payés d’ancienneté prévus par l’article 23 de la convention Syntec.

Chômage partiel : pas d’indemnisation pour les heures supérieures à la durée légale(Cass. soc., 28 octobre 2008, pourvoi n°07-40.865)

La Cour de cassation affirme, dans un arrêt rendu le 28 octobre 2008, que « les heures supplémentaires, soit les heures supérieures à la durée légale, ne donnent pas lieu à indemnisation au titre du chômage partiel ». La Cour rappelle ainsi les limites du dispositif du chômage partiel et ce, dans le contexte actuel de crise où les entreprises y ont recours de plus en plus fréquemment.

Le code du travail prévoit en effet que les salariés en situation de chômage partiel bénéficient d’une allocation spécifique, à la charge de l’Etat (article L.5122-1) à laquelle s’ajoute, pour les entreprises soumises à l’accord national interprofessionnel du 21 février 1968, une indemnisation complémentaire payée par l’employeur ; étant précisé que seules les heures correspondant à la différence entre la durée légale et la durée réduite du fait du chômage partiel génèrent une allocation spécifique (article R. 5122-11).

Ainsi, s’agissant d’une entreprise appliquant un horaire collectif de 39 heures, la Cour a estimé que les 4 heures supplémentaires perdues au titre du chômage partiel ne pouvaient donner lieu à une allocation, de même qu’à une indemnisation complémentaire, celle-ci ne s’appliquant que pour les heures générant l’allocation spécifique.

IMMOBILIER

Déclaration d’intention d’aliéner en cas d’acquéreurs successifs(Cass. civ.3ème, 8 octobre 2008, pourvoi n°07-15.935)

La Cour de cassation vient de préciser les modalités de mise en œuvre d’une déclaration d’aliéner en cas d’acquéreurs successifs. Dans le cadre d’une vente d’un bien immobilier, le vendeur avait fait une déclaration d’intention d’aliéner auprès de la mairie. La commune n’a pas exercé son droit de préemption mais la vente ne s’est pas conclue. Le vendeur signa ensuite avec un autre acquéreur une nouvelle promesse de vente sous condition suspensive de la purge du droit de préemption. Après prorogation de la promesse, l’acquéreur se rétracta. Le vendeur l’assigna en paiement d’une indemnité d’immobilisation. Même si l’arrêt ne le dit pas expressément, on peut supposer que l’acquéreur argua du fait que le vendeur n’avait pas levé la condition suspensive.

La Cour d’appel débouta le vendeur de sa demande de paiement en raison du fait qu’il s’agissait de deux aliénations distinctes et, qu’en conséquence, la seconde vente devait faire l’objet d’une nouvelle déclaration auprès de la mairie. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que « le vendeur n’est pas tenu de déposer une nouvelle déclaration d’aliéner en cas de vente à un autre acquéreur dès lors que le prix et les conditions de l’aliénation projetée ne sont pas modifiés ». On ne peut qu’approuver la Cour de cassation d’avoir ainsi statué dans la mesure où dans le cadre d’une DIA, l’identité de l’acquéreur est facultative, seuls le prix et les conditions de l’aliénation projetée importent. C’est d’ailleurs la position adoptée par le Conseil d’Etat.

Défaut de pouvoir et nullité d’un commandement de payer(Cass. civ. 3ème , 29 octobre 2008, pourvoi n°07-14.242)

En l’espèce, une société locataire avait quitté les lieux sans pour autant délivrer de congé. Peu de temps après, la société locataire reçu un commandement de payer visant la clause résolutoire, délivré non pas par le bailleur lui-même mais par une société appartenant au même groupe que le bailleur, ayant le même gérant, le même siège social et la même activité. Les causes du commandement n’ayant pas été éteintes dans le délai, la société locataire a assigné le bailleur en constatation de la résiliation du bail. En défense, le bailleur a soulevé la nullité du commandement de payer au motif que ce dernier avait été délivré par une personne morale qui n’avait ni titre ni qualité pour agir à sa place. La Cour d’appel a rejeté l’exception de nullité au motif que les parties avaient régularisé d’elles-mêmes l’erreur matérielle commise par la bailleresse. La Cour de cassation sanctionne les juges du fond, au visa des articles 117 et 119 du code de procédure civile et de l’article 1134 du code civil, en indiquant que le défaut de pouvoir d’une partie constitue une irrégularité de fond affectant la validité d’un acte, non susceptible de régularisation.

Publication du décret d’application de l’ILC(Décret n°2008-1139 du 4 novembre 2008)

Le décret d’application du nouvel indice de révision des loyers commerciaux (ILC), consacré par la loi LME du 4 août 2008, vient d’être publié. L’ILC se calcule donc par référence à la moyenne des indices représentatifs de l’évolution des prix à la consommation (50%IPCL), de celle des prix de la construction neuve (25%ICC) et de celle du chiffre d’affaires du commerce de détail (25%ICAVaCD).

Il sera publié trimestriellement par l’INSEE. Le décret précise également les activités concernées par le nouvel indice, à savoir « les activités commerciales y compris celles exercées par les artisans » mais en sont exclues « les activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux y compris les plates-formes logistiques ainsi que les activités industrielles ».

PROCÉDURE CIVILE ET VOIES D’EXÉCUTION

Contestation du point de départ d’une astreinte(Cass. civ. 3ème, 23 octobre 2008, pourvoi n°07-11.965)

En l’espèce, un jugement, déclaré exécutoire par provision, avait fixé le point de départ de l’astreinte qu’il a prononcée à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de sa décision.

Le débiteur de l’astreinte faisait grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement en ce qu’il fixe le point de départ de l’astreinte à deux mois après son prononcé alors que, en vertu de l’article 51 du décret du 31 juillet 1992, l’astreinte ne peut être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire, donc au jour de sa notification.

Le moyen pris de cette erreur est déclaré irrecevable faute d’intérêt aux motifs que « l’erreur portant sur le point de départ d’une astreinte ne faisant pas grief au débiteur avant la liquidation de l’astreinte ». En effet, en l’espèce, la contestation sur le point de départ du délai de l’astreinte avait été invoquée avant même que le juge de la liquidation se prononce sur l’exécution ou l’inexécution de la décision ordonnant l’astreinte. Ce moyen doit donc être invoqué devant le juge de la liquidation, lequel a l’obligation de rectifier le point de départ fixé par le juge qui a ordonné l’astreinte s’il est illégal.

Les limites de l’effet dévolutif de l’appel(Cass. civ. 2ème, 6 novembre 2008, pourvoi n°07-14.498)

En l’espèce, quatre personnes avaient été condamnées solidairement, en première instance, à payer une certaine somme à la banque en leur qualité de cautions de la société débitrice en liquidation judiciaire. Deux des cautions seulement ont interjeté appel de la décision. La Cour d’appel a constaté que la créance de la banque sur la société n’avait pas été déclarée régulièrement au passif de la société et qu’elle se trouvait éteinte, mais a confirmé la condamnation d’une des quatre cautions qui, bien qu’assignée par les cautions ayant interjeté appel, n’avait ni comparu ni demandé l’infirmation des condamnations prononcées à son encontre. Dans son pourvoi, ladite caution reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir tiré les conséquences de sa constatation. Au motif que l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi.

Clause attributive de juridiction stipulée dans un contrat international(Cass. civ. 1ère, 22 octobre 2008, pourvoi n°07-15.823)

Un contrat de distribution exclusive conclu entre une société américaine et une société française comportait un article donnant compétence aux juridictions de San Francisco pour toute action découlant du contrat. La société française (le distributeur) a assigné son cocontractant devant les tribunaux français pour abus de dépendance économique sur le fondement de l’article L.442-6 du code de commerce. Pour écarter la clause attributive de juridiction et reconnaître la compétence des juridictions françaises, la cour d’appel retient qu’il s’agit d’appliquer des dispositions impératives relevant de l’ordre économique constitutives de lois de police et de sanctionner des pratiques discriminatoires assimilées à des délits civils qui ont été commises sur le territoire national.

Sa décision est censurée par la Cour de cassation qui énonce que la clause litigieuse, compte tenu de sa généralité devait être appliquée, des dispositions impératives constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige. Cette solution est logique : l’applicabilité au fond du litige d’une loi de police française ne rend pas illicite une clause attributive de juridiction, laquelle a vocation à s’appliquer sauf si elle fait échec à une compétence territoriale impérative française. Le raisonnement des juges du fond procédait d’une confusion entre le droit applicable et le juge compétent. Aussi, les juridictions américaines sont compétentes mais devront appliquer, au fond du litige, la loi française de police. A défaut, il sera toujours possible de refuser effet en France à leur décision.

PROPRIETE ARTISTIQUE ET INDUSTRIELLE

L’épuisement du droit sur la marque(Cass. com., 21 octobre 2008, pourvoi n°05-12580)

L’épuisement du droit sur la marque empêche le titulaire du droit de l’invoquer afin de s’opposer à l’usage de celle-ci pour les produits mis dans le commerce dans l’Espace économique européen sous cette marque avec son consentement et donc de s’opposer à la commercialisation ultérieure des produits marqués. L’épuisement du droit suppose que le titulaire de la marque ait donné son consentement à la mise en circulation des produits marqués et que la première mise dans le commerce ait lieu sur le territoire de l’espace économique européen (EEE).

En l’espèce, le titulaire de la marque Levi’s engagea une action en contrefaçon à l’encontre de la société Metro qui avait importé et commercialisé en France des jeans revêtus de cette marque. Le défendeur opposait la transaction conclue entre les parties aux termes de laquelle le titulaire de la marque avait autorisé le défendeur à commercialiser les produits revêtus de sa marque dans des conditions particulières, non respectées en l’espèce, ce qui emportait, selon lui, consentement à la mise en circulation dans l’EEE et donc épuisement du droit.

La Cour de cassation approuve la cour d’appel qui avait retenu la contrefaçon de la marque et, par conséquent, de ne pas avoir considéré que le droit était épuisé ce qui aurait empêché le titulaire de la marque, postérieurement à l’importation des produits marqués, d’en contester la commercialisation. Ce faisant, la Cour rappelle la condition de consentement préalable et nécessaire à l’épuisement du droit.

Le consentement à la mise dans le commerce doit être explicite et non équivoque. Or, en l’espèce, si le titulaire de la marque avait approuvé l’importation de produits, cela supposait le respect de certaines conditions de commercialisation convenues entre les parties dans la transaction. Faute de respecter lesdites conditions et de commercialiser les jeans importés dans des magasins sans l’autorisation du titulaire de la marque, il devenait impossible de considérer que ce dernier avait consenti à leur mise en circulation dans l’EEE. En conséquence, le titulaire de la marque pouvait utilement agir en contrefaçon, son droit n’étant pas épuisé.

Appréciation des conditions de la déchéance au regard de la fonction du droit sur la marque(Cass.com., 21 octobre 2008, pourvoi n°07-16749)

Aux termes de l’article L.714-5 du code de la propriété intellectuelle, le titulaire de la marque doit en faire un usage sérieux et ininterrompu, à défaut de quoi, il s’expose à la déchéance de son droit. L’arrêt commenté revient sur l’appréciation de l’usage de la marque nécessaire pour satisfaire l’obligation d’exploiter.

En l’espèce, dans le cadre d’une action en déchéance formulée reconventionnellement, le titulaire de la marque « Lafite » afin d’en établir l’usage sérieux et d’échapper à la déchéance, versait aux débats des articles de presse mentionnant le domaine viticole, l’exploitation, le château ou le vin produit.

La question était donc de savoir si ces éléments étaient suffisants pour établir l’usage sérieux de la marque.

La Cour de cassation répond par la négative : «une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée ce qui suppose l’utilisation de celle-ci sur le marché pour désigner les produits ou services protégés ».

C’est donc à l’aune de la fonction essentielle de la marque, dégagée par la CJCE, que s’apprécie la condition d’usage sérieux de la marque permettant d’échapper à la déchéance.

Or, en l’espèce, l’exploitation du signe à titre de marque, c’est-à-dire pour désigner les produits, n’était pas établie, puisque son titulaire ne rapportait pas la preuve de l’exploitation du signe à titre de marque, c’est-à-dire pour distinguer ses produits et services de ceux de ses concurrents.

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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