La Lettre du Cabinet, Avril 2010

EDITORIAL

Notre « libre propos » de ce mois est consacré à la clause pénale. Les applications jurisprudentielles récentes en la matière sont l’occasion de faire le point sur cette clause essentielle dont le régime est encore trop souvent méconnu.

En droit des sociétés, la Cour de cassation apporte des précisions intéressantes sur le délit d’initié et sur l’application à une EURL, après sa dissolution, du principe processuel selon lequel nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé. Quant au droit des entreprises en difficulté, il est le siège de décisions importantes relatives à la prescription de l’action en nullité des actes accomplis en période suspecte et au principe de proportionnalité en matière de sanctions personnelles du dirigeant.

En droit des contrats, notre attention s’est portée sur le projet de loi instituant « l’acte contresigné par avocat » et sur un arrêt de la Cour de cassation qui pose clairement les principes en matière de preuve de l’existence du prêt. L’actualité du droit de la concurrence et de la distribution est marquée par le nouveau règlement d’exemption d’accords verticaux adopté le 20 avril dernier par la Commission européenne et par une décision riche d’enseignements de l’Autorité de la concurrence relative aux pratiques dans le secteur du lavage automobile.

En droit immobilier, on retiendra la parution de l’arrêté sur les honoraires des syndics et deux arrêts de la Haute juridiction concernant le droit de repentir et la question de la validité de la renonciation à la commercialité.

D’autres décisions intéressantes ont été rendues, notamment en propriété intellectuelle (la protection des titres d’œuvres), en droit social (principe de non cumul des sanction et clause de non concurrence) et en droit des personnes (théorie du mandat apparent entre époux).

LIBRE PROPOS

Clauses pénales et pouvoir modérateur du juge :
le point sur les applications récentes

Le second alinéa de l’article 1152 du code civil fait couler beaucoup d’encre depuis son insertion dans le code civil par la loi du 9 juillet 1975 (loi n°75-597). Exemple le plus manifeste du pouvoir d’ingérence du juge dans le contrat, cette disposition fait exception à l’article 1134 alinéa 1 du même code, qui consacre la force obligatoire de la volonté des parties.

En vertu de l’article 1152 alinéa 2 du code civil en effet, le juge dispose du pouvoir de modifier le montant des dommages-intérêts convenu entre les parties pour le cas où l’une d’entre elles manquerait à l’une de ses obligations. Comme l’affirme expressément le texte, le juge peut user de son pouvoir d’office, sans que l’une des parties en fasse la demande, et le pouvoir du juge ne peut être écarté par le contrat. Bien que l’alinéa 2 de l’article 1152 du code civil envisage tant l’augmentation que la modération du montant stipulé, l’usage du second de ces pouvoirs est très largement supérieur à celui du premier, si bien que, dans la grande majorité des hypothèses, c’est le pouvoir modérateur du juge qui est évoqué.

C’est bien au sujet de ce pouvoir modérateur que la Cour de cassation a été amenée à se prononcer à plusieurs reprises au cours du premier trimestre de cette année. Quatre arrêts rendus en la matière depuis le début de l’année offrent l’occasion de faire le point sur plusieurs aspects du pouvoir modérateur du juge, s’agissant tant du champ d’application de l’article 1152 alinéa 2 du code civil (1) que de l’exercice du pouvoir modérateur du juge (2).

1/ Le champ d’application de l’article 1152 du code civil

Le pouvoir modérateur du juge est source d’incertitude pour les parties, dont les prévisions risquent d’être écartées. Certes, il est possible de tenter de fixer, au stade de la rédaction du contrat, un montant dont il est raisonnable de penser qu’il correspondra peu ou prou au préjudice subi, mais les parties peuvent préférer placer la clause en dehors du champ d’application de l’article 1152 du code civil. Aussi, un abondant contentieux concerne-t-il la différentiation de la clause pénale, terrain d’application dudit article, de clauses plus ou moins voisines, telles que la clause de dédit, l’indemnité d’immobilisation et l’astreinte conventionnelle. Cette différentiation est réalisée par référence aux deux fonctions qui, en droit positif, sont classiquement considérées comme étant qualificatives de la clause pénale : la fonction d’indemnisation (a) et la fonction comminatoire (b). La Cour de cassation, dans son arrêt du 12 janvier 2010 (pourvoi n°09-11.856), a rappelé clairement ces principes classiques en sanctionnant une cour d’appel qui avait qualifié une stipulation de clause pénale, sans établir son caractère comminatoire et indemnitaire.

a/ Fonction indemnitaire

La clause pénale est « la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale » (C. civ. Art. 1229). Cette fonction indemnitaire est rappelée par deux décisions récentes.

L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt précité du 12 janvier 2010 était la suivante : à la suite de l’échec d’une vente, faute pour les acheteurs d’avoir obtenu le prêt érigé en condition suspensive, le mandataire du vendeur avait demandé le paiement du montant de sa commission. La cour d’appel avait qualifié cette commission de clause pénale, et l’avait réduite à un euro symbolique sur le fondement de l’article 1152 alinéa 2 du code civil. Cette décision est cassée, faute pour la cour d’appel d’avoir caractérisé, notamment, le caractère indemnitaire de la somme litigieuse.

La chambre sociale de la Cour de cassation a également souligné le caractère indemnitaire de la clause pénale, dans son arrêt du 24 mars 2010 (pourvoi n°08-41.861) : « l’indemnité contractuellement prévue à la charge de l’employeur, qui met fin au contrat de travail, constituant la réparation forfaitaire d’un préjudice résultant de la cessation de l’exécution du contrat, peut être modérée ou augmentée en application [de l’article 1152 du code civil] ». C’est ce caractère indemnitaire qui a motivé la décision de la Cour d’appel de Paris du 10 septembre 2008 (Juris-Data n°371740) distinguant clause d’astreinte et clause d’indemnisation : en l’espèce, la clause avait pour unique but de contraindre le débiteur à remplir son obligation, et non de réparer le préjudice du créancier ; aussi ne pouvait-elle, selon la Cour, être qualifiée de clause pénale.

b/ Fonction comminatoire

La clause pénale a pour fonction de contraindre le débiteur d’exécuter son obligation, ou, autrement dit, de le dissuader d’y manquer. La clause pénale partage ce caractère comminatoire avec l’astreinte conventionnelle évoquée ci-dessus.

Dans la mesure où le caractère comminatoire implique que la clause pénale garantisse l’exécution d’une obligation, ne peut être qualifiée de clause pénale une clause prévoyant le versement d’une somme d’argent par l’une des parties à l’autre en cas de survenance d’un évènement qui ne constitue pas une faute contractuelle.

Aussi la solution rappelée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 24 mars 2010 – application de l’article 1152 alinéa 2 du code civil à l’indemnité conventionnelle de licenciement – ne fait-elle pas l’objet d’une approbation unanime par la doctrine lorsqu’elle concerne une indemnité conventionnelle prévue par un contrat à durée indéterminée, compte tenu du droit, certes encadré, de l’employeur de rompre un tel contrat. Cette solution est cependant conforme au droit positif, la jurisprudence qualifiant de clauses pénales les indemnités conventionnelles de licenciement, qu’elles soient contenues dans les contrats à durée déterminée (Cass. soc., 9 févr. 1989, pourvoi n°86-45.042) ou à durée indéterminée (Cass. soc., 18 nov. 2009, pourvoi n°08-42.830).

2/ Exercice du pouvoir modérateur du juge

Les arrêts rendus par la Cour de cassation au cours du premier trimestre 2010 rappellent deux aspects essentiels de l’exercice du pouvoir du juge : le pouvoir modérateur du juge est encadré par des principes tenant tant à l’appréciation du caractère manifestement excessif de la clause pénale qu’à la fixation du montant de la somme allouée au créancier (a) ; ce cadre lui laisse cependant une marge de liberté où s’exerce son pouvoir souverain d’appréciation (b).

a/ Encadrement du pouvoir du juge

Les juridictions appelées à statuer sur le caractère manifestement excessif d’une clause pénale se sont fondées sur divers critères, incluant notamment le comportement des parties, ou le bénéfice susceptible d’être tiré de l’opération par le créancier.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 16 février 2010 (pourvoi n°09-13.380), a rappelé que de tels motifs ne pouvaient à eux seuls déterminer le caractère manifestement excessif de la clause considérée : la disproportion manifeste doit s’apprécier au regard de l’importance du préjudice effectivement subi. Par suite, le juge modérant le montant alloué au créancier ne peut descendre en dessous du préjudice effectivement subi (Cass. civ. 1ère, 24 juillet 1978, Bull. civ. I, n°280).

Rappelons en outre que le juge doit se placer au jour où il statue pour apprécier le caractère manifestement excessif de la clause pénale (Cass. civ. 1ère , 19 mars 1980, Bull. civ. I, n°95).

b/ Pouvoir souverain du juge

A l’intérieur des limites ci-dessus rappelées, le juge exerce un pouvoir souverain dans la fixation du montant alloué au créancier. Ainsi, le pourvoi ayant donné lieu à l’arrêt rendu le 5 janvier 2010 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi n°08-21.569) reprochait à la Cour d’appel d’avoir modéré le montant de la clause pénale au montant de l’intérêt légal. La Cour de cassation estime que ce moyen n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi.

Dans le cadre de son pouvoir modérateur, le juge du fond est en effet libre de fixer le montant de la somme allouée au créancier dans la double limite du montant de la clause et du préjudice effectivement subi : il peut choisir de réduire ce montant à celui du préjudice effectif (Cass. com., 13 novembre 2002, pourvoi n°99-14.494), ou fixer un montant supérieur à ce préjudice, afin de conserver à la clause son caractère comminatoire (Cass. civ. 1ère, 8 juin 2004, pourvoi n°00-15.497).

Les décisions précitées rappellent certains des aspects essentiels du pouvoir modérateur attribué aux juges du fond, qu’il convient de prendre en considération tant lors de la rédaction du contrat qu’en cas de contentieux.

CORPORATE ET DROIT DES SOCIETES

Tempérament au délit d’initié
(Cass. com., 23 mars 2010, pourvoi n°09-11.366)

En vertu de l’article 622-1 du Règlement général de l’AMF, toute personne doit s’abstenir d’utiliser une information privilégiée qu’elle détient, en acquérant ou en cédant des instruments financiers concernés par cette information. La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, le 23 mars dernier, que cette interdiction n’était pas absolue, confirmant ainsi la position, déjà affirmée, de l’AMF. Dans l’affaire portée devant la Cour de cassation, les dirigeants d’une société cotée (la société A), ayant subi des pertes, avaient envisagé de procéder à une augmentation de capital réservée à une société actionnaire de la société (la société B). Compte tenu de la situation, la souscription des actions devait se faire à un prix plus de deux fois inférieur au cours de bourse du moment. Quelques jours avant que cette opération soit rendue publique par un communiqué de presse, le gérant et également associé unique de la société B a cédé, pour le compte de cette dernière, une partie des actions de la société A, réalisant ainsi une plus-value. Suite à une enquête diligentée par l’AMF, le gérant de la société B a été sanctionné pour délit d’initié. Les juges du fond saisis de l’affaire ont donné droit à l’AMF. Leur position a été entérinée par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Selon la Haute Juridiction, le délit d’initié est constitué dès lors que la matérialité de ses éléments constitutifs est établie, à savoir la détention d’une information privilégiée suivie de la cession ou l’acquisition des titres concernés par cette information, sauf à établir que l’opération (vente ou achat) était justifiée par un motif impérieux. Le délit d’initié n’est donc plus systématique et absolu. Encore faut-il réussir à établir le motif impérieux qui a rendu nécessaire la cession ou selon le cas, l’achat des titres concernés par l’information privilégiée. Ce que n’avait pas fait, selon l’AMF et les juges du fond, le gérant mis en cause en l’espèce. Ce dernier s’était en effet borné à invoquer que la cession des actions de la société A se justifiait par la nécessité de réunir les fonds suffisant pour souscrire à l’augmentation de capital envisagée et d’améliorer en conséquence la situation de la société A.

Procédure : le droit d’être entendu de l’associé unique d’une EURL après sa dissolution
(Cass. com., 7 avril 2010, pourvoi n°09-11.002)

Par un arrêt en date du 7 avril dernier, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient d’apporter certaines précisions quant à l’application à une EURL, après sa dissolution, du principe selon lequel nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé (CPC. Art. 14). En l’espèce, une EURL, représentée par son gérant, avait poursuivi l’un de ses clients en paiement d’un marché de travaux réalisé pour ce dernier. Au cours de la procédure, l’EURL a été dissoute et son associé unique a été désigné liquidateur. Postérieurement à la clôture de la liquidation, ce dernier a obtenu la condamnation du débiteur, a signifié à ce dernier le jugement de condamnation et a fait inscrire une hypothèque judiciaire sur les biens du débiteur. Le liquidateur a ensuite cédé la créance de condamnation à une autre société. Cette dernière, souhaitant recouvrer la créance cédée, a saisi les juges qui l’ont déboutée de ses demandes. Le jugement des premiers juges a été confirmé par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence. Selon cette dernière, « tous les actes réalisés par l’EURL, représentée par son gérant en exécution du jugement [de condamnation] doivent être annulés en raison de l’absence de personnalité morale et d’existence de leur auteur » (Aix-en-Provence, 16.12.2008). Cette décision a été censurée par la Cour de cassation sous le double visa de l’article 14 du code de procédure civile et de l’article 1844-5 du code civil, sous sa rédaction antérieure à la loi NRE. En vertu de ces deux textes dont le second prévoyait que la dissolution d’une société unipersonnelle opérait transmission universelle du patrimoine (TUP) de celle-ci à l’associé unique, personne physique ou morale, les juges d’appel ne pouvaient annuler les actes réalisés postérieurement au jugement de condamnation (signification…), sans avoir fait appeler à l’instance l’EURL ou, si la personne morale avait disparu, son associé unique ayant recueilli ses droits et obligations. Cette solution a le mérite de combiner un principe général de la procédure (CPC. Art. 14) et les spécificités du droit des sociétés. Toutefois, cette décision se fonde sur l’article 1844-5 du code civil dans sa rédaction antérieure à la NRE. Aujourd’hui, la dissolution d’une EURL n’entraîne une TUP que si l’associé unique est une personne morale. Qui faudrait-il donc attraire en justice en cas de disparition d’une EURL dont l’associé est une personne physique ?

DROIT FISCAL

Réseau commercial et propriété de la clientèle
(Conseil d’Etat, 17 février 2010, n° 311953)

En conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation, le Conseil d’Etat confirme qu’une entreprise, membre d’un réseau commercial et bénéficiant de seuls services d’assistance à la gestion fournis par la société mère, est propriétaire d’une clientèle propre dès lors qu’elle gère son activité de façon autonome. Au cas d’espèce, la société mère agissait seulement comme centrale de réservation pour les clients de sa filiale.

Une telle position a des conséquences sur le plan fiscal, en cas de transfert d’activité qui est assimilé à une cession, et doit donc avoir une contrepartie. L’absence de contrepartie constitue fiscalement un acte anormal de gestion et l’administration est alors en droit de réintégrer la valeur du fonds de commerce transféré dans les résultats imposables de la société apporteuse.

En l’espèce, les juges suprêmes ont considéré que la filiale, qui avait transféré gratuitement la clientèle gérée de façon autonome à une autre société du groupe, avait réalisé un acte anormal de gestion et devait être taxée sur la valeur de cette clientèle.

Publication et opposabilité des projets d’instructions fiscales
(Communiqué de presse du Ministère de l’Economie du 16 avril 2010)

Le Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi a annoncé deux séries de mesures destinées à renforcer la sécurité juridique des contribuables. Désormais, les principaux projets d’instructions fiscales seront accessibles sur Internet. De plus, les contribuables pourront s’en prévaloir immédiatement, c’est-à-dire avant même que le texte définitif ne soit publié.

Cette innovation s’applique dès à présent au projet d’instruction relatif à l’impôt forfaitaire sur les entreprises de réseaux (IFER), institué par la Loi de Finances pour 2010 au profit des collectivités territoriales.

Cette nouveauté, si elle s’avère indéniablement favorable aux contribuables, met également en évidence la place primordiale qu’occupent, pour l’administration, les instructions, dans la compréhension de notre système fiscal.

Encore faudra-t-il être vigilant à ce qu’elles soient bien conformes au texte de loi.

Cession de participation au sein du groupe familial
(Instruction du 16 mars 2010, 5-C-4-10)

Les cessions de participation détenues dans une société soumise à l’impôt sur les sociétés ayant son siège social en France au sein du groupe familial sont exonérées sous certaines conditions.

Ainsi, le groupe familial doit notamment avoir détenu au moins 25% du capital à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession. La notion de « groupe familial » du cédant s’entendait traditionnellement de son conjoint, ses ascendants et descendants ainsi que des ascendants et descendants de son conjoint.

L’article 29 de la loi de Finances pour 2010 (n°2009-1673 du 30 décembre 2009) a élargi le champ d’application de ce dispositif en incluant au sein du groupe familial les frères et sœurs du cédant ainsi que les frères et sœurs de son conjoint.

En revanche, l’instruction du 16 mars 2010 commentant ces nouvelles dispositions est venue préciser que les titres appartenant en propre au conjoint des frères et sœurs du cédant ou de son conjoint n’étaient pas retenus pour l’appréciation du seuil de participation de 25%.

ENTREPRISES EN DIFFICULTE

De la naissance régulière d’une créance postérieure
(Cass. com., 30 mars 2010, pourvoi n°09-10729)

Nonobstant les droits propres de l’administrateur judiciaire (option sur la continuation des contrats en cours, acquiescement de revendication…), la répartition des pouvoirs entre celui-ci et le débiteur résulte des dispositions du jugement d’ouverture.

La répartition des pouvoirs influe sur la détermination des créances postérieures éligibles au traitement préférentiel de l’article L.622-17 du code de commerce (ancien article L.621-32 du code de commerce). Seules les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture peuvent bénéficier de ce traitement préférentiel. Or, une créance ne peut naître régulièrement si elle résulte d’un engagement que le débiteur ne pouvait consentir sans l’assistance de l’administrateur (Cass. com., 4 février 1992, n°90-15977).

En l’espèce, il s’agissait de déterminer le sort de la créance d’honoraires de l’avocat mandaté par le seul débiteur. Au vu de la nature de la mission (examen du montant du passif, préparation d’un plan de redressement), celle-ci aurait dû être autorisée par l’administrateur judiciaire. Aussi, la créance d’honoraires ne peut bénéficier d’un paiement prioritaire. Cette décision prolonge un précédent arrêt de la Cour de cassation (Cass. com., 19 mai 2004, n°01-13515).

Répondant au moyen du créancier, la Cour suprême a considéré en tout état de cause que le mandat accordé en l’espèce par le débiteur n’était pas un acte de gestion courante qui resterait valable même lorsque celui-ci l’a accompli seul (article L.622-3 du code de commerce – ancien article L.621-23 du code de commerce).

Nouvelle illustration du principe de proportionnalité en matière de sanction
(Cass. com., 30 mars 2010, pourvoi n°08-22.140)

Cette décision rendue en matière de comblement de passif vient conforter une solution prétorienne récente adoptée par la Cour de cassation en matière de sanctions extrapatrimoniales (Cass. com., 1er décembre 2009, n°08-17187) et patrimoniales (Cass. com., 15 décembre 2009, n°08-21906). Sous couvert du principe de proportionnalité, jadis apanage du droit pénal, la Cour vient une nouvelle fois condamner la technique dite de « l’arrosage ».

Cette technique consiste pour les organes de la procédure à retenir à l’encontre du dirigeant plusieurs fautes aux fins de favoriser le succès des poursuites initiées par eux.

La Cour rappelle que si les juridictions du fond apprécient souverainement le quantum de la sanction, y compris en présence d’une faute unique, elles doivent néanmoins, si plusieurs fautes sont retenues, établir chacune d’entre elles.

Nullités de la période suspecte : prescription de l’action
(Cass. com., 30 mars 2010, pourvoi n°08-17.556)

L’arrêt rendu le 30 mars 2010 par la Cour de cassation énonce clairement que l’action en nullité des actes accomplis en période suspecte (article L.632-1 du code de commerce) n’est pas soumise à la prescription de droit commun.

En l’espèce, était soulevée la nullité de deux cessions de créances consenties en 1990 et 1991 par une société placée en redressement judiciaire en 1991. L’action en nullité n’avait cependant été introduite qu’en 2004.

La Cour approuve le rejet de la fin de non-recevoir tirée de la prescription, précisant que les règles de prescription de droit commun n’ont pas lieu de s’appliquer aux actions en nullité de l’article L.632-1 du code de commerce, lesquelles ne sauraient être prescrites à partir du moment où l’acte argué de nullité a été accompli en période suspecte.

La seule limite à l’action en nullité de la période suspecte semble donc résulter de la durée de la mission des organes de la procédure habilités à l’intenter.

CONTRATS COMMERCIAUX

La création de « l’acte contresigné par avocat »
(Projet de loi, Ass. Nat., n°2383, déposé le 17 mars 2010)

Un projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées a été présenté par le Garde des Sceaux et déposé à l’Assemblée nationale le 17 mars dernier.
L’article 1er crée l’acte contresigné par avocat et prévoit que :

« En contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

L’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.

L’acte contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

Il est ainsi proposé de reconnaître une portée juridique au contreseing, par l’avocat, de l’acte sous seing privé afin, d’une part, de manifester l’engagement par l’avocat de sa responsabilité et, d’autre part, de décourager des contestations ultérieures.

L’acte contresigné par avocat offre donc une sécurité juridique renforcée : d’une part, il atteste de l’exécution de son obligation de conseil par l’avocat, de sorte qu’il deviendra plus difficile pour l’une des parties d’affirmer qu’elle n’avait pas conscience de la portée de l’acte au moment où elle s’est engagée ; d’autre part, il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties et ne pourra donc plus faire l’objet d’une contestation par la procédure dite de vérification d’écriture prévue aux articles 287 et suivants du code de procédure civile. Néanmoins, la preuve d’une fraude pourra permettre de remettre en cause l’origine de l’acte : une personne arguant de ce que sa signature ou son écriture aurait été contrefaite ou de ce que son identité aurait été usurpée demeurera recevable à agir contre l’acte sur ce fondement.

La portée de la réforme demeure limitée. L’ordonnancement juridique entre actes sous seing privé et actes authentiques n’est pas bouleversé : les actes authentiques demeurent les seuls à même d’avoir force exécutoire et date certaine et de conférer à un acte une force probante renforcée quant à son contenu. A ce propos, le Garde des Sceaux, interrogé sur les garanties pouvant être apportées aux notaires dans le cadre de la création de l’acte d’avocat, a précisé, dans une réponse ministérielle du 16 mars 2010, qu’il ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à l’autorité de l’acte authentique.

La preuve de l’existence d’un prêt
(Cass. civ. 1ère, 8 avril 2010, pourvoi n° 09-10.977)

« La preuve de la remise de fonds à une personne ne suffit pas à justifier l’obligation pour celle-ci de les restituer ». Tel est l’enseignement de l’arrêt commenté.

En l’espèce, un homme avait assigné son ex-compagne en remboursement d’une somme qu’il prétendait lui avoir prêtée et non donnée.

Pour considérer que la preuve d’un prêt était rapportée et faire droit à sa demande, les juges du fond ont relevé que la matérialité du transfert des fonds en cause était établie, qu’aucun acte de donation n’avait été signé, et se sont appuyés sur deux attestations émanant de tiers.

L’arrêt est cassé au visa des articles 1315, 1341 et 1892 du code civil : « la cour d’appel, qui n’a pas constaté que la preuve du prêt litigieux était apportée conformément aux règles qui gouvernent la preuve des actes juridiques, a violé les textes susvisés ». La décision est logique : 1/ il appartient à celui qui invoque un prêt d’en prouver l’existence et non au prétendu débiteur de prouver qu’il a reçu une donation (C.civ. art. 1315) ; 2/ un écrit était nécessaire puisque la somme « prêtée » était supérieure à 1.500 € (C.civ. art. 1341) ; or, les juges du fond n’avaient pas constaté l’existence d’un écrit valant reconnaissance de dette.

CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

L'exemption par catégorie des « restrictions verticales » : nouvelle réglementation
(Règlement de la Commission européenne du 20 avril 2010, n°330/2010)

Le Règlement (UE) nº330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101§3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées et ses nouvelles lignes directrices entreront en vigueur le 1er juin prochain et ce jusqu’au 31 mai 2022.

Un nouveau seuil déterminant le champ d’application de l’exemption. Une des grandes nouveautés apportée par le nouveau Règlement est la prise en compte, pour déterminer le bénéfice de l’exemption, de la part de marché du distributeur. Désormais, l'exemption s'applique à condition que la part de marché détenue par le fournisseur et le distributeur ne dépasse pas 30 % du marché en cause (article 3 du Règlement).

Les ventes en ligne. Autre élément important, la Commission a rappelé qu'il est illégal pour un fournisseur d'interdire, de façon générale et absolue, aux distributeurs membres de son réseau de pratiquer la vente en ligne. Les distributeurs agréés doivent avoir la possibilité de vendre par leur site internet. Cela nécessite, en ce qui concerne la distribution sélective, que les fournisseurs ne puissent pas limiter les quantités vendues par internet ou pratiquer des prix plus élevés sur des produits devant être vendus par internet. En revanche, le droit de la concurrence n’interdit pas aux fournisseurs de subordonner l'entrée d'un distributeur dans un réseau de distribution sélective à la détention d'une ou plusieurs boutiques physiques, qui permet de contrôler la bonne exploitation de leur marque.

Une nouvelle définition de propriété intellectuelle. La nouvelle définition des droits de propriété intellectuelle du nouveau Règlement intègre désormais le savoir-faire. Le savoir-faire est par ailleurs défini comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci; dans ce contexte, «secret» signifie que le savoir-faire n'est pas généralement connu ou facilement accessible; «substantiel» se réfère au savoir-faire qui est significatif et utile à l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels; «identifié» signifie que le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s'il remplit les conditions de secret et de substantialité ».

La nouvelle réglementation communautaire renferme encore bien davantage d’informations, qui en implique une lecture rigoureuse.

On notera enfin que, sur le plan national, l’Autorité de la Concurrence s’est félicitée de l’entrée en vigueur de ce nouveau socle de règles et de la modernisation des règles européennes relatives aux accords de distribution. Son président, Bruno Lasserre, a ainsi déclaré : « ce nouveau cadre, qui est cohérent avec l'approche suivie par l'Autorité de la concurrence française, stimulera la concurrence au bénéfice des consommateurs, tout en garantissant la prévisibilité dont les entreprises ont besoin pour construire leurs réseaux de distribution ».

Examen de pratiques dans le secteur du lavage automobile
(Décision nº 10-D-12 du 15 avril 2010 de l’Autorité de la concurrence)

Une association de franchisés et anciens franchisés d’un réseau de nettoyage de voitures dénonçait la mise en œuvre par la tête de réseau de pratiques anticoncurrentielles. Une des questions soulevées par cette affaire concernait la mise en œuvre de pratiques discriminatoires (sanctionnant différemment le non-respect de certaines clauses du contrat de franchise). L’Autorité de la Concurrence a débouté la demanderesse à raison du caractère marginal de telles pratiques et du fait que le franchiseur avait adopté plusieurs mesures pour y mettre fin.

Une autre question portait sur le point de savoir si le franchiseur pouvait imposer à ses franchisés l’utilisation d’un savon, dont l’approvisionnement était assuré via la tête de réseau. Rappelant les règles classiques de la validité des clauses d’approvisionnement exclusif, l’Autorité de la Concurrence a estimé qu’il n’était pas établi que la clause d’approvisionnement exclusif en savon imposée par la tête de réseau à ses franchisés n’était pas indispensable à la mise en œuvre de l’accord de franchise « Eléphant Bleu ». C’est dire qu’elle présume donc de la validité de la clause…

PERSONNES ET PATRIMOINE

Limite de la théorie du mandat apparent entre époux
(Cass. civ. 1ère, 31 mars 2010, pourvoi n°08-19.649)

Un mari a donné seul son accord au protocole par lequel les deux époux consentaient à l'insertion de deux parcelles dans l'emprise d’un remembrement amiable en vue d'un projet de lotissement. Le couple ayant finalement décidé de ne pas signer l’acte de cession fût poursuivi par la société, partie à l’acte, aux fins de réalisation par eux du contrat et du paiement de dommages-intérêts. La société dont les demandes furent rejetées en appel forma un pourvoi devant

la Haute juridiction. Cette dernière, constatant que l’acte d'aliénation avait été signé par le seul mari et que les terrains constituaient des biens communs, en déduit que la société aurait dû s'assurer de l'accord de l'épouse qui ne pouvait résulter « de l'attitude passive de celle-ci lors des négociations ayant précédé et suivi la signature de l'acte ». Dès lors, entre époux, le mandat apparent ne peut donc se déduire de l'attitude passive de l’un d’entre eux.

Attribution du domicile conjugal en pleine propriété au titre de la prestation compensatoire
(Cass. civ. 1ère, 31 mars 2010, pourvoi n°09-13.811)

Dans cette espèce, le divorce des époux X fut prononcé aux torts exclusifs du mari. A ce titre et prenant « en compte la valeur des droits dont l'épouse bénéficiera après la liquidation du régime matrimonial » la Cour d’appel a « estimé que la situation matérielle et professionnelle de chacune des parties établissait que la rupture du lien conjugal entraînait une disparité au détriment de l'épouse justifiant que lui soit allouée une prestation compensatoire prenant la forme de l'attribution en pleine propriété du bien immobilier constituant le domicile conjugal », en partie composé d'un propre au mari. L’époux forma un pourvoi en cassation et invoqua, notamment, l’inconventionalité de l'article 274 alinéa 2 du code civil au regard de l’article 1er du Protocole additionnel n°1 de la Convention européenne des droits de l‘Homme, en ce qu‘il permet au juge d'attribuer à l'un des époux, à titre de prestation compensatoire et hors de toute « utilité publique », la propriété de biens qui sont propriété personnelle de l'autre. La Cour écarta cette argumentation qui tendait à remettre en cause le pouvoir souverain du juge. En effet, aux termes de l’article 274 du code civil, le juge décide seul des « modalités selon lesquelles s'exécutera la prestation compensatoire en capital » et notamment par l’« attribution de biens en propriété ».

Le nom patronymique et l’intérêt supérieur de l’enfant
(Cass. civ. 1ère, 17 mars 2010, pourvoi n°08-14.619)

L'intérêt supérieur de l'enfant doit, selon la Haute juridiction, être une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant. C’est dans la droite ligne de ce courant de pensée que la décision du 17 mars dernier a été rendue. En l’espèce, un enfant né sous le nom de sa mère est reconnu, quelques mois plus tard, par le concubin de cette dernière, dont il prend le nom. Plusieurs années après, un second homme, déclarant être le véritable père de l’enfant, conteste la première reconnaissance. L’homme à l’origine de cette contestation, se révélant, au moyen d’une expertise biologique, être le véritable père de l’enfant, la première reconnaissance est annulée et l'enfant fait alors l'objet d'une seconde reconnaissance par son père biologique. La Cour d’appel ayant débouté la demande formulée par le concubin de la mère tendant à ce que l’enfant conserve son nom, celui-ci forma un pourvoi en cassation. Cette dernière confirma la position de la Cour d’appel en déclarant que « le seul fait d'avoir porté ce nom depuis l'âge de un an ne pouvait permettre à l'enfant d'acquérir ce nom et qu'en outre, l'enfant allait reprendre le nom de sa mère qui demeurait dans sa mémoire (…) et non celui de son père qu'elle ne connaissait pas encore ». Ainsi, le nom donné à l’enfant devient celui qui lui permet de se rattacher au mieux à une famille et n’est plus qu’un simple patronyme.

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Le principe de non-cumul des sanctions : une conception extensive
(Cass. soc., 16 mars 2010, pourvoi n°08-43.057)

Dans cette affaire, un employeur qui avait eu connaissance d’un ensemble de faits fautifs d’une salariée, l’avait sanctionnée à deux reprises, par un avertissement pour les faits les moins graves puis, par son licenciement concernant d’autres faits antérieurs à l’avertissement. Les juges du fond ayant considéré que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, l’employeur forma un pourvoi aux termes duquel il faisait valoir qu’il n’était pas contrevenu à la règle du non cumul des sanctions dans la mesure où le licenciement ne concernait pas les mêmes faits que ceux sanctionnés par l’avertissement.

Son argumentation est rejetée. Selon la chambre sociale, l’employeur, informé de l’ensemble des fais reprochés au salarié et qui a choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d’entre eux, a « épuisé son pouvoir disciplinaire » et ne pouvait plus prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la date de cet avertissement. Ainsi, si l’employeur a connaissance au même moment de faits fautifs et qu’il ne sanctionne que certains d’entre eux, il ne pourra prononcer ultérieurement une autre sanction pour les faits qu’il n’avait pas initialement sanctionnés.

Indemnisation du salarié en cas de circonstances vexatoires dans la prise d’acte de rupture
(Cass. soc., 16 mars 2010, pourvoi n°08-44.094)

Cet arrêt concernait une salariée qui avait pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison d’une mutation géographique imposée par son employeur, et qui avait reçu un mois auparavant une lettre de mise en demeure la sommant brutalement de quitter son lieu de travail. La Cour d’appel, qui a jugé que la prise d’acte était justifiée et s’analysait donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a néanmoins refusé d’accorder les indemnités sollicitées par la salariée au titre du caractère vexatoire dudit licenciement, au motif qu’ayant pris seule l’initiative de la rupture du contrat de travail, la salariée ne pouvait faire grief à l’employeur des circonstances de celle-ci. La Haute juridiction a censuré la position de la Cour d’appel en considérant que « le fait pour un salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail n’est pas exclusif d’un comportement fautif de l’employeur à l’occasion de la rupture ». La Cour de cassation confirme ainsi sa position récente (Cass. soc. 20 mai 2009, n°07-45.407) permettant au salarié d’être indemnisé des conditions vexatoires de la rupture de son contrat même en cas de prise d’acte.

Minoration de l’indemnité de non-concurrence en cas de licenciement pour faute
(Cass. soc., 8 avril 2010, pourvoi n°08-43.056)

La Cour de cassation s’est prononcée sur le cas d’un salarié qui, ayant démissionné, avait continué à percevoir la contrepartie financière d’une clause de non concurrence tout en étant au service d’une entreprise concurrente, étant précisé que ladite clause prévoyait une minoration de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.

Assigné par l’employeur en remboursement de l’indemnité de non-concurrence, le salarié a soulevé la nullité de la clause compte tenu de la minoration de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute.

La Cour d’appel l’a suivi dans son argumentation et a également jugé que l’indemnité de non concurrence perçue par le salarié, qui avait nécessairement subi un préjudice en respectant cette clause, lui restait acquise à titre de dommages et intérêts.

L’arrêt fut cassé au visa du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et de l’article 1134 du code civil. La Cour de cassation a jugé que la clause de non concurrence n’était pas nulle mais devait être réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute.

IMMOBILIER

Validité de la renonciation à la commercialité dans le cadre de baux dérogatoires successifs (Cass. civ. 3ème, 8 avril 2010, pourvoi n°08-70.338)

Un bailleur qui avait conclu trois baux dérogatoires successifs avec le même locataire mais par le biais de prête-noms, avait pris soin d’insérer dans le dernier bail une clause de renonciation du locataire, à se prévaloir d’une quelconque commercialité. A l’expiration du dernier bail, la société locataire s’est maintenue dans les lieux et a revendiqué le bénéfice du statut des baux commerciaux.

Les juges du fond, sur le fondement de cette renonciation, ont débouté la locataire au prétexte que la clause était expresse, non équivoque et que la locataire l’avait acceptée en toute connaissance de cause en signant le dernier bail.

La Cour de cassation censure les juges du fond d’avoir ainsi statué aux motifs que « la fraude commise lors de la conclusion de baux dérogatoires successifs interdit au bailleur de se prévaloir de la renonciation du preneur au droit à la propriété commerciale ». La Cour de cassation a en effet estimé que le bailleur qui avait conclu un premier bail dérogatoire avec la société, un deuxième bail dérogatoire avec l’associée majoritaire de ladite société, puis le troisième avec ladite société, avait agi en fraude des droits de cette dernière, de sorte qu’elle était réputée bénéficier des dispositions des baux commerciaux depuis l’expiration du premier bail dérogatoire.

Repentir tardif et fautif en matière de baux commerciaux
(Cass. civ. 3ème, 10 mars 2010, pourvoi n°09-10.793)

Si en principe, le bailleur est fondé à exercer son droit de repentir jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la décision statuant sur le montant de l’indemnité d’éviction est définitive, la Cour de cassation vient d’apporter une nuance aux dispositions de l’article L.145-58 du code de commerce qui édicte cette règle.

En l’espèce, un bailleur avait refusé une demande de renouvellement de bail pour motifs graves et légitimes et avait assigné son preneur en expulsion. Au cours de l’instance, le bailleur a notifié son droit de repentir.

Le locataire s’y est opposé, restituant les clés et sollicitant le paiement d‘une indemnité d’éviction. Les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, ont déclaré le droit de repentir nul aux motifs qu’à la suite du refus de renouvellement, le locataire en transférant l’ensemble de son stock dans un autre local et en embauchant du personnel à cet effet, était ainsi entré dans « un processus irréversible de départ des lieux, rendant impossible la continuation de l’exploitation du fonds dans les lieux », engagé de longue date lors de la notification du droit de repentir. Le droit de repentir a été jugé fautif, le bailleur ayant manifestement eu à dessein de nuire à son locataire.

Parution de l’arrêté relatif aux honoraires des syndics
(Arrêté du 19 mars 2010, JO 21 mars)

Face au contentieux généré par la rémunération des syndics, le gouvernement n’a eu de cesse d’œuvrer pour plus de transparence. Si la liberté de fixation des honoraires de syndic demeure la règle, la publicité des prix s’impose. Depuis la loi du 1er décembre 1986, les syndics doivent fournir un décompte détaillé de leurs honoraires, précisant notamment les honoraires de gestion et les honoraires pour prestations particulières qui appellent des suppléments d’honoraires, source de contentieux.

Pour mettre un terme à ces suppléments d’honoraires, les prestations de syndics couvertes par le forfait annuel, payé par les copropriétaires, sont désormais listées à l’annexe de l’arrêté au titre des prestations de gestion courante. Quant aux prestations particulières, elles devront figurer explicitement en tant que telle dans le contrat de syndic et être définies dans les rubriques correspondantes. L’arrêté entrera en vigueur le 1er juillet 2010 et sera applicable à tout contrat de syndic conclu à compter de cette date.

PROCEDURE CIVILE ET VOIES D'EXECUTION

Voies d’exécution pratiquées hors de France
(Cass. civ. 1ère, 14 avril 2010, pourvoi n° 09-11.909)

Par arrêt en date du 14 avril 2010, la Cour de cassation a rejeté un pourvoi formé à l’encontre d’un arrêt de la cour d’appel de Paris précisant que « l'article 14 du code civil, qui permet au plaideur français d'attraire un étranger devant les juridictions françaises, doit être exclu pour des demandes relatives à des voies d'exécution pratiquées hors de France ». Dans cette affaire, M. X. a fait pratiquer une saisie-attribution entre les mains de la Banque internationale pour le commerce en Côte d'Ivoire (BICI-CI) dans laquelle, Mme Y., sa débitrice, avait ouvert un compte.

M. X., estimant que la banque avait commis une faute à son préjudice en organisant l'insolvabilité de sa débitrice, a décidé d’assigner la BICI-CI en responsabilité, devant le tribunal de grande instance de Paris en invoquant l'article 14 du code civil. Or, et comme l’a retenu la Cour d’appel de PARIS, l'action engagée par M. X. contre la BICI-CI découlait directement des voies d'exécution pratiquées entre les mains de celle-ci en Côte d'Ivoire, M. X. ne pouvait donc se prévaloir de l’article 14 du code civil et ce, même si la régularité de la saisie litigieuse n'eût pas été contestée.

Répartition de compétence entre l’ordre judiciaire et l’ordre administratif
(Cass. civ. 1ère , 14 avril 2010, pourvoi n°09-12.417)

Comme l’a rappelé la cour de cassation, par un arrêt en date du 14 avril 2010, « les tribunaux de l'ordre judiciaire sont seuls compétents pour connaître d'un litige opposant deux personnes de droit privé à propos d'une somme d'argent perçue par l'une d'elle en exécution de la décision d'une juridiction administrative et dont l'autre demandait le remboursement, sauf, éventuellement, à poser une question préjudicielle en interprétation de cette décision».

Dans cette affaire, le tribunal administratif de Toulouse, puis la cour administrative d’appel, ont condamné le centre hospitalier de Saint-Gaudens à verser à Mme X., en sa qualité de tutrice de son fils, une rente annuelle au titre de la réparation de l’intégrité physique et ont indiqué que les sommes versées par la CPAM pour l'entretien et l'éducation en centre de rééducation devront s'imputer sur la fraction de la rente qui réparait l'atteinte à l'intégrité physique.

Par un autre jugement, le tribunal administratif de Toulouse a liquidé le préjudice définitif. C’est alors que Mme. X. a assigné la CPAM en remboursement du quart de la rente devant le tribunal de grande instance de Saint-Gaudens.

Cependant, la cour d’appel a considéré que la demande de remboursement contre la CPAM, qui trouve son origine dans des décisions rendues par le tribunal administratif, suscite une difficulté d'interprétation des décisions prises par la juridiction administrative qu'il appartenait à cette juridiction de trancher, nonobstant le fait que la CPAM soit un organisme de droit privé.

Cet arrêt a toutefois été cassé par la cour de cassation, laquelle a rappelé que les litiges opposant deux personnes de droit privé sont de la compétence exclusive de l’ordre judiciaire.

PROPRIETE INTELLECTUELLE

Le système Google Adwords jugé par la CJCE
(CJCE, 23 mars 2010, aff. C-236/08, C-237/08, C-238/08 )

Depuis plusieurs années, les titulaires de marques se sont émus de la pratique consistant, pour des concurrents voire même des distributeurs de produits contrefaisants, à utiliser leur marque comme mot-clé, grâce au système de référencement payant Google Adwords, afin de générer un lien promotionnel lorsque l’internaute effectue une requête sur ce mot clé.

Plusieurs décisions, condamnant Google pour contrefaçon ou complicité de contrefaçon, ont déjà été rendues par les juges du fond avant que la Cour de cassation saisisse la CJCE de questions préjudicielles. Celles-ci visaient à déterminer si un tel usage de la marque d’autrui, tant par l’annonceur en réservant à titre de mot clé la marque d’autrui afin de générer un lien commercial vers un site proposant des produits et services identiques ou similaires à ceux du titulaire de la marque, que par Google Adwords en mettant à disposition des mots clés reproduisant ou imitant des marques déposées, est susceptible de porter atteinte au droit sur la marque. Les arrêts commentés se prononcent sur ces questions, outre celle de la qualité d’hébergeur de Google soumis à un régime spécial de responsabilité, qui ne sera pas évoquée dans ces lignes.

La CJCE indique que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquem

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

www.simonassocies.com
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