La lettre de la Franchise Septembre 2009

Editorial

Une attention toute particulière est donnée ce mois-ci à l’un des projets de réforme phare du moment : le remplacement de la taxe professionnelle par la cotisation économique territoriale. Notre libre propos y est consacré et vient ainsi compléter notre rubrique de droit fiscal qui commente, notamment, les autres réformes en cours et les deux contributions nouvellement créées.

En droit des affaires, deux décisions importantes ont été rendues : le recours à un expert chargé d’évaluer les titres n’est pas ouvert lorsque la cession a été spontanément consentie ; en cas de redressement judiciaire, seul le ministère public a qualité pour former une demande de cession forcée des titres.

Le droit de la distribution a donné lieu à plusieurs décisions intéressantes concernant la charge de la preuve en matière de vice du consentement pour violation de la loi Doubin ; les conditions de la réparation de l’atteinte à l’image de l’enseigne ; et la réalité des comptes de résultat prévisionnel fournis au franchisé.

En droit des contrats, un arrêt a retenu notre attention en ce qu’il assouplit la notion de « relation commerciale établie ».

En droit du travail, la Cour de cassation a confirmé des solutions établies ayant trait aux conditions de validité de la clause de non-concurrence et au principe d’égalité de traitement entre salariés ayant un statut différent.

En ce qui concerne notre actualité récente, le Cabinet poursuit son développement national et est heureux de vous annoncer l’ouverture d’un bureau à Nantes.

LIBRE PROPOS

La réforme de la taxe professionnelle
(Avant-projet de la Direction de la législation fiscale)

La direction de la législation fiscale a communiqué, cet été, son avant-projet de réforme de la taxe professionnelle, annoncé cet hiver par le président de la République, dont nous présentons les grandes lignes.

La taxe professionnelle, au lieu de disparaître purement et simplement, devrait être remplacée, dès 2010, par la «cotisation économique territoriale», composée de deux taxes : la cotisation locale d’activité qui correspondrait à la part actuelle de la taxe professionnelle assise sur les valeurs locatives foncières ; et la cotisation complémentaire qui remplacerait l’actuelle cotisation minimale de taxe professionnelle assise sur la valeur ajoutée.

1/ Cotisation locale d’activité

Son mécanisme devrait être très proche de la taxe professionnelle.

a/ Champ d’application de la cotisation locale d’activité (CLA)

Quelques modifications, comparées aux dispositions applicables à la taxe professionnelle, pourraient être envisagées.

Il s’agit, en premier lieu, de faire entrer dans le champ d’application les activités de location ou de sous-location d’immeubles nus, alors qu’actuellement seules les activités de location meublée sont dans le champ d’application de la taxe professionnelle. Cette disposition aurait pour effet d’assujettir à la CLA les sociétés foncières, notamment les SCI. Toutefois, les locations exercées par des personnes physiques qui en retirent des revenus fonciers inférieurs à 15.000 € seraient hors champ d’application de la CLA.

Par ailleurs, les mécanismes de plafonnement du montant des bases nettes exonérées en ZUS ou en ZFU seraient placés sous le plafond communautaire de minimis. L’exonération en faveur des PME qui procèdent à des créations ou des extensions d’établissements en zone d’aide à l’investissement des PME serait désormais réservée aux entreprises répondant à la définition communautaire des PME.

b/ Base d’imposition de la cotisation locale d’activité

L’assiette de la cotisation locale d’activité serait constituée uniquement par la valeur locative des biens passibles d’une taxe foncière ; la part correspondant aux équipements et biens mobiliers (EBM) serait supprimée.

L’abattement général de 16% serait également supprimé (à compter de 2011 seulement). Toutefois, les immobilisations industrielles devraient bénéficier d’un abattement de 15%.

La valeur locative des locaux commerciaux actuellement basée sur des valeurs de 1970 serait revue.

Le régime spécial d’imposition selon les recettes des titulaires de bénéfices non commerciaux serait maintenu. Toutefois, ces redevables seraient exonérés de la cotisation complémentaire.

c/ Dispositif de la valeur locative plancher

Le dispositif actuel de la valeur locative plancher prévu à l’article 1518 B du CGI appliqué aux opérations de fusion, d’apport, de scission ou de cession d’établissement devrait continuer à s’appliquer et être renforcé en l’étendant aux opérations de transmission universelle de patrimoine.

d/ Etablissement et calcul de la cotisation locale d’activité

Les règles relatives au lieu d’imposition, à la période de référence et à l’annualité de l’impôt devraient être reprises à l’identique. Toutefois, la réduction de base de moitié applicable l’année suivant celle de la création serait supprimée.

Par ailleurs, la majorité des dégrèvements de taxe professionnelle actuels serait supprimée (dégrèvement en faveur des entreprises de transport sanitaire terrestre au titre des immobilisations affectées à la recherche). Il est prévu que seul serait maintenu le dégrèvement pour réduction d’activité.

e/ Maintien de la cotisation minimum du principal établissement

La cotisation minimum ne serait plus calculée à partir de la cotisation de taxe d’habitation acquittée pour un logement de référence, mais son montant serait désormais fixé par le conseil municipal et compris entre 50 et 500 €.

2/ Instauration de la cotisation complémentaire (CC)

La cotisation complémentaire devrait remplacer l’actuelle cotisation minimale de taxe professionnelle assise sur la valeur ajoutée.

a/ Champ d’application de la cotisation complémentaire

Elle devrait s’appliquer à tous les redevables de la cotisation locale d’activité dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 500.000 € (contre 7,6 M€ à ce jour). En seraient exonérés les personnes soumises au régime spécial d’imposition selon les recettes. Selon le rapport, le chiffre d’affaires relevant des activités exonérées de plein droit ne devrait pas être soumis à la cotisation complémentaire.

Enfin, afin d’éviter que les entreprises se filialisent pour se voir appliquer les taux les plus bas possibles de cotisation minimale, le chiffre d’affaires dans les groupes serait apprécié sur celui de l’ensemble des entreprises contrôlées directement ou indirectement.

b/ Montant de la cotisation complémentaire

La cotisation complémentaire serait assise sur la valeur ajoutée produite pas l’entreprise. La définition de la valeur ajoutée pourrait être modifiée afin de tenir compte de l’évolution du PCG et de certaines positions doctrinales. Notamment, seraient incluses les plus-values de cession d’éléments d’immobilisations corporelles et incorporelles lorsqu’elles se rapportent à une activité normale courante.

Par ailleurs, il serait tenu compte, pour le calcul de la valeur ajoutée, des règles de territorialité applicables en matière d’impôt sur les sociétés.

Enfin, concernant les sociétés financières, le montant des capitaux propres seraient inclus dans le calcul.

Le taux de la cotisation complémentaire serait progressif. Il serait nul pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 500.000 € et pourrait atteindre 1,5% pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est supérieur à 50 millions d’euros.

3/ Dispositions diverses

a/ Plafonnement de la cotisation économique territoriale

Ce mécanisme, identique à celui prévu actuellement pour la taxe professionnelle, devrait s’appliquer à la cotisation économique territoriale, c’est-à-dire à la somme de la cotisation locale d’activité et de la cotisation complémentaire.

Le taux du plafonnement resterait à 3,5% de la valeur ajoutée telle que nouvellement définie. Le coût du plafonnement, comme actuellement, serait pris en charge pour partie, par l’Etat et pour partie par les collectivités territoriales. Toutefois, le montant accordé au titre du plafonnement ne pourrait pas excéder, pour la part prise en charge par l’Etat, 76.225.000 € (« plafonnement du plafonnement » ).

b/ Entrée en vigueur de la nouvelle cotisation

La réforme devrait entrer en vigueur dès 2010. L’année 2010 sera cependant considérée comme une année de transition. Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés pourraient être tenues de verser en 2010 un acompte exceptionnel d’impôt sur les sociétés correspondant au gain de taxe réalisé à raison de la réforme. L’effort de trésorerie pèserait ainsi sur les entreprises.

En conclusion, si les entreprises industrielles bénéficiant actuellement du plafonnement ne devraient pas voir leur taxe trop augmenter, il risque d’en aller différemment pour les prestataires de services et les entreprises commerciales. En effet, le changement des valeurs locatives foncières, la suppression de l’abattement de 16% et l’abaissement du seuil de la cotisation complémentaire les concernent principalement.

CORPORATE

L’inapplication de l’article 1843-4 du code civil en cas de promesse de vente librement consentie
(CA Versailles, 17 septembre 2009, RG n°05/01862)

La Cour d’appel de Versailles vient de rendre un arrêt, en matière de valorisation des droits sociaux, qui ne passera pas inaperçu chez les praticiens. En l’espèce, le dirigeant d’un groupe s’est engagé, aux termes d’une promesse, à céder ses actions pour une valeur calculée selon une formule prévue, ce dans le cas où il cesserait ses fonctions de mandataire social au sein de ce groupe. Quelques années plus tard, ce dirigeant démissionna et le bénéficiaire de la promesse fit jouer celle-ci en proposant de lui racheter ses actions pour un euro symbolique puisque, selon lui, l’application de la formule de calcul aboutissait à une valeur négative. Le promettant contesta cette valorisation. Devant les juges, il invoqua, notamment, l’application de l’article 1843-4 du code civil en arguant que toutes les fois qu’un associé est contraint de céder ses titres et que les parties ne s’accordent pas sur la valeur de ces derniers, elles doivent s’en remettre à un expert. Les juges versaillais rejettent purement et simplement cet argument en affirmant que l’article 1843-4 du code civil ne s’applique que lorsque la cession des titres n’est pas spontanément voulue par les parties, mais qu’elle se trouve imposée par des règles législatives, statutaires ou extra-statutaire.

Ce texte, ajoutent les juges, ne saurait dès lors s’appliquer « en cas de promesse de vente librement consentie selon un prix déterminable sur des éléments objectifs ». Cet arrêt, qui a le mérite de la clarté, pourrait redonner espoir aux praticiens, quelque peu inquiets depuis la très controversée décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation, rendue le 5 mai dernier (Cass. com., 04/05/2009, n° 08-17.465). Aux termes cet arrêt, la Cour avait affirmé, en des termes qui se voulaient très généraux, que dans tous les cas où la cession des titres d’un associé ou encore le rachat de ceux-ci par la société est envisagé, la valeur de ces titres doit être déterminée, en cas de contestation, par un expert dans les conditions de l’article 1843-4 du code civil. Cet arrêt avait suscité les plus vives critiques puisque, dans cette affaire, une clause permettant de déterminer la valeur des titres figurait dans les statuts. Les auteurs les plus avertis ont dès lors craint que cette solution ne conduise les juges à écarter les clauses d’évaluation toutes les fois que l’une des parties en contesterait l’application.

Or, si le recours à l’expert peut être légitime dans les hypothèses où le rachat des titres, bien que contractuellement organisé, s’apparente davantage à un cas légal de cession forcée (retrait, exclusion…), cette possibilité est beaucoup moins acceptable lorsque la cession des titres a été librement consentie, notamment aux termes d’un pacte d’associés, et que les parties ont convenu dans leur convention d’une formule permettant d’en déterminer le prix. Les juges versaillais semblent avoir entendu le message. En sera-t-il de même pour la Cour de cassation ?

Le rapport Doing Business 2010 : Les réformes en droit des affaires en hausse dans le monde
(Banque Mondiale, communiqué de presse du 09/09/2009)

La Commission Doing Business de la Banque mondiale analyse chaque année, depuis 2004, les règlementations de droit des affaires de 183 pays dans le monde. Elle vient de publier son rapport 2010 qui affiche un taux record de réformes, soit 287 réformes, dans 131 pays au total. Selon la Banque mondiale, les pouvoirs publics ne se sont jamais autant démenés que ces douze derniers mois pour offrir à leur pays le cadre juridique le plus adéquat en cette période de crise. Ces réformes, pour leur grande majorité, ont eu pour objectifs de faciliter les créations et les opérations d’entreprise, de renforcer les droits de propriété intellectuelle, de rendre plus efficaces le règlement des différends commerciaux et les procédures de faillite. Géographiquement, les réformes ont été les plus nombreuses en Europe de l’Est, en Afrique du Nord, au Moyen-Orient et en Asie Centrale.

Le Rwanda occupe la tête du classement grâce aux efforts qu’il a déployés pour faciliter la protection des investisseurs, l’enregistrement des propriétés et l’accès au crédit. Le Libéria, les Emirats arabes unis, le Tadjikistan et la Moldavie ont également réussi à se placer dans le « top ten » des réformateurs. Parmi les économies dont la réglementation en droit des affaires est la plus attractive, Singapour occupe, pour la quatrième année consécutive, la première place du podium. Elle est suivie de très près par la Nouvelle-Zélande et les Etats-Unis. Véritable instrument de mesure, l’analyse du Doing Business permettra, selon Penelope Brook, co-rédactrice du rapport, « de déterminer la facilité avec laquelle il sera possible de réorganiser les entreprises en difficulté (…) de les reconstruire, et de créer de nouvelles entreprises ».

DROIT FISCAL

Point sur les réformes fiscales en cours
(Proposition de la loi Warsmann ; Avant-projet de la DLF ; Proposition Commission des finances)

Voici un aperçu des réformes fiscales en cours :

1/ Une réforme à l’horizon 2011 est prévue en matière de TVA applicable aux opérations immobilières ; 2/ Une réforme de la Taxe professionnelle (TP) devrait également être introduite dans le projet de Loi de finances pour 2010, avec l’instauration de deux nouvelles taxes distinctes, la cotisation locale d’activité qui correspondrait à la part actuelle de la taxe professionnelle assise sur les valeurs locatives foncières et la cotisation complémentaire qui remplacerait l’actuelle cotisation minimale, assise sur la valeur ajoutée de l’entreprise. Une disposition invaliderait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 1er juillet 2009 citée ci-après. Une note plus détaillée sur ce sujet sera publiée très prochainement ; 3/ Enfin, pourrait bientôt voir le jour une Police fiscale qui vise à doter certains agents du fisc de véritables pouvoirs judiciaires, telle que la possibilité de mener des perquisitions.

Confusion de patrimoine et taxe professionnelle
(Conseil d’Etat, 1er juillet 2009, SA Supra n°285718)

Cet arrêt du Conseil d’Etat apporte des précisions inédites sur les confusions de patrimoine par dissolution sans liquidation, en matière de taxe professionnelle (TP). L’article 1469 du CGI précise que la valeur de certaines immobilisations correspond à leur prix de revient, c’est-à-dire à la valeur d’origine à laquelle les immobilisations sont inscrites au bilan. Toutefois, par un arrêt du 28 octobre 2005, le Conseil d’Etat a précisé qu’en cas de fusion réalisée à la valeur nette comptable, le prix de revient des biens apportés à retenir pour la société absorbante était, non pas la valeur d’origine des biens dans les comptes de la société absorbée mais la valeur retenue dans l’apport. Le Conseil d’Etat vient de préciser que cette règle était également applicable aux biens apportés lors d’une confusion de patrimoine.

L’article 1518B du CGI précise que la valeur des immobilisations acquises suite à une fusion, scission, un apport ou cession d’établissement ne peut être inférieure à un plancher égal à 4/5ème de la valeur retenue avant l’opération. Le Conseil d’Etat a jugé qu’une dissolution sans liquidation ne pouvait être assimilée à une cession d’établissement, ni à une fusion. En conséquence, la valeur plancher n’est pas applicable aux dissolutions sans liquidation et la valeur des immobilisations transférées correspond à la valeur à laquelle les biens sont transférés et inscrits au bilan de la bénéficiaire, soit le plus souvent la valeur nette comptable. Il peut être envisagé d’introduire des demandes de dégrèvements pour la TP 2008 et 2009, pour les sociétés qui, suite à une opération de confusion de patrimoine, ont déclaré, soit la valeur d’origine des biens apportés soit la valeur plancher.

L’instauration de deux nouvelles contributions
(Loi du 22 juillet 2009 et création du fonds de concours n°12508)

Dans l’actualité fiscale, il convient de noter l’instauration de nouvelles contributions : 1/ La taxe sur les services de restauration, instaurée à titre temporaire pour une période de trois ans afin de financer le fonds de modernisation de la restauration créé par la même loi. Cette contribution annuelle est assise sur les ventes de produits alimentaires, à consommer sur place ou à emporter, réalisées dans le secteur de la restauration. Ne sont pas visés les établissements qui réalisent des ventes à consommer sur place mais dont l’activité principale ne résulte pas de la vente de produits alimentaires. Le taux de la contribution est fixé à 0,12% ; 2/ Une contribution spécifique au financement et aux travaux d’organismes compétents en matière de normalisation comptable a été créée par le fonds de concours n°12508, destinée à financer la nouvelle Autorité des Normes Comptables (ANC) qui succède à l’actuel Conseil national de la comptabilité. Elle ne vise que les sociétés cotées en bourse.

ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Tierce opposition : un arrêt à contre-courant
(CA Dijon, 30 juin 2009, RG n°08/01959)

Les hasards du calendrier font parfois les délices des commentateurs. Dans le cadre du dossier EUROTUNNEL, sur le fondement des dispositions du règlement CE du 29 mai 2000 et de celles de l’article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, la Cour de cassation a, par plusieurs arrêts du 30 juin 2009, jugé recevables les créanciers européens à contester par la voie de la tierce opposition la compétence assumée par une juridiction française d’ouvrir une procédure de sauvegarde à l’encontre d’une société de droit étranger.

La Cour suprême a inscrit sa décision dans la sphère du droit de communautaire. Sa position se conforme à celle de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) selon laquelle le créancier a le droit d’être entendu par la juridiction ayant ouvert la procédure (CJCE, 2 mai 2006, Eurofood, affaire n° C- 341/04).

La Cour de cassation s’est écartée en l’espèce des dispositions de l’article 583 alinéa 2ème du code de procédure civile aux termes desquelles le créancier doit, pour être recevable en sa tierce opposition, démontrer une fraude à ses droits ou un moyen propre.

La Cour de cassation a écarté en l’espèce l’application de l’article 583 alinéa 2ème du code de procédure civile. Or, le même jour, dans le cadre du dossier BELVEDERE, la Cour d’appel de Dijon a rendu une décision diamétralement opposée. Dans cette affaire, le Tribunal de commerce de Beaune avait ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice des sociétés du groupe BELVEDERE, notamment des sociétés de droit polonais.

Les créanciers étrangers, dont certains étaient ressortissants de l’Union Européenne, avaient formé tierce opposition à l’encontre des jugements d’ouverture. Sur le fondement de la jurisprudence de la CJCE, les créanciers avaient contesté la compétence de la juridiction d’ouverture. Rejetant cette argumentation et se référant aux dispositions de l’article 583 alinéa 2ème du code de procédure civile, la Cour d’appel de Dijon a jugé irrecevable la tierce opposition des créanciers étrangers.

Le dossier BELVEDERE n’est cependant pas clos ; les créanciers s’étant pourvus en cassation. Les termes des arrêts de la Cour de cassation du 30 juin 2009 ne doivent pas être étrangers à ce recours…

Cession forcée des titres : compétence exclusive du ministère public
(CA Paris, 18 juin 2009, RG n°2007/03904)

L’arrêt rendu le 18 juin 2009 par la Cour d’appel de Paris rappelle les conditions strictes encadrant la possibilité pour le juge d’ordonner le remplacement d’un ou plusieurs dirigeants, l’incessibilité ou au contraire la cession forcée des titres d’une société en procédure collective.

En l’espèce, le débiteur en redressement judiciaire et l’administrateur avaient demandé la cession forcée des titres de deux actionnaires, sur le fondement de l’article L.626-4 du code de commerce, le ministère public émettant à l’audience un avis favorable à une telle cession.

Or, ainsi que le rappelle la Cour d’appel, en application des termes clairs de l’article L.626-4, seul le ministère public avait qualité pour former une telle demande.

L’avis favorable émis par le ministère public sur la demande initiée par le débiteur ne peut s’analyser en une requête émanant du ministère public. En outre, les conditions de forme visées à l’article R.626-4 du code de commerce n’étaient pas remplies en l’espèce.

L’arrêt de la Cour d’appel est rendu au visa de l’article L.626-4, applicable à l’espèce mais depuis abrogé par l’Ordonnance du 18 décembre 2008, le législateur ayant souhaité éviter les mesures d’éviction des dirigeants et actionnaires en sauvegarde afin de rendre cette procédure plus attractive. La solution demeure toutefois, l’article L.631-19-1 du code de commerce, également issu de l’Ordonnance du 18 décembre 2008, reprenant les dispositions de l’ancien article L.626-4, mutatis mutandis, en matière de redressement judiciaire.

CONTRATS COMMERCIAUX

La relation commerciale établie peut résulter de la succession de contrats ponctuels
(Cass. com., 15 septembre 2009, pourvoi n° 08-19.200)

L’article L.442-6-I, 5° du code de commerce sanctionne le fait de « rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

Ces dernières années, le débat s’est cristallisé sur la notion de « relation établie ». La jurisprudence a développé une conception large de cette notion en considérant que les dispositions précitées permettent d’apprécier les conditions de la rupture de toute relation commerciale établie, qu’elle soit précontractuelle, contractuelle ou même post-contractuelle et, peu important que le contrat ait été conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.

Une décision récente du 16 décembre 2008, publiée au rapport de la Cour de cassation (Cass. com., 16 décembre 2008, pourvoi n°07-15.589) avait marqué un certain durcissement. Pour exclure l’application de l’article précité, la cour d’appel, approuvée par la Haute juridiction, avait relevé que les relations contractuelles résultaient de contrats indépendants, que les parties n’avaient pas passé d’acccord-cadre et qu’aucun chiffre d’affaires ou exclusivité n’avait été garanti.

L’arrêt commenté semble prendre le contre-pied de cette décision. Il s’agissait, en l’espèce, de la location, depuis quinze ans, d’un stand sur un salon ouvert dix jours par an, accompagnée de prestations accessoires (services de communication, services internet à l’année, prestations promotionnelles). Pour retenir que la relation établie était caractérisée, la cour d’appel avait jugé qu’elle n’est pas conditionnée par l’existence d’un échange permanent et continu entre les parties et qu’une succession de contrats ponctuels peut être suffisante pour la caractériser. Ce faisant, les juges du fond reprochèrent à l’organisateur de ne pas avoir respecté un délai de préavis de douze mois.

Ce dernier a formé un pourvoi en cassation aux termes duquel il a fait valoir, notamment, qu’une « succession de contrats ponctuels, n’impliquant aucun courant d’affaires entre les intéressés ni aucun droit à la réitération du contrat, ne peut être qualifiée de relation commerciale établie » et, qu’une « relation commerciale à durée déterminée est nécessairement précaire et incertaine quand elle dépend des conditions d’éligibilité unilatéralement arrêtées par une seules des parties ». Son argumentation ne fût pas accueillie, la Haute juridiction estimant que la régularité, le caractère significatif et la stabilité de la relation commerciale étaient démontrés.

Rupture d’un contrat d’agent commercial et préjudice réparable
(Cass. com., 15 septembre 2009, pourvoi n°08-16.696)

Le statut des agents commerciaux échappe au droit commun et est régi par les articles L.134-1 et suivants du code de commerce. Ces dispositions instaurent, au bénéfice de l’agent commercial et en cas de cessation de ses relations avec le mandant, le droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi (art. L.134-12). Le droit à réparation n’est toutefois pas dû lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial (art. L.134-13), étant précisé que ce droit à réparation étant d’ordre public, les parties ne peuvent décider qu’un comportement déterminé constitue une faute grave privative d’indemnité, seul le juge ayant ce pouvoir (Cass. com., 28 mai 2002, Bull. civ. IV, n°91).

En l’espèce, le mandant ayant mis fin au contrat d’agent commercial invoquait la faute grave de son mandataire en raison du fait qu’il n’avait pas atteint les objectifs contractuellement fixés et produisait un chiffre d’affaires en baisse constante. Il fut condamné à lui verser une indemnité faute de démontrer que le non respect de la clause d’objectifs résultait d’un manque d’activité notoire et fautif. Les juges du fond ont également alloué une indemnité de remploi à l’agent, destinée à compenser l’incidence fiscale résultant de l’imposition de l’indemnité de résiliation. Ils furent censurés sur ce point au motif que « l’assujettissement à l’impôt de l’indemnité de cessation de contrat ne constitue pas un préjudice réparable ».

CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

Précisions sur le caractère irréaliste des comptes prévisionnels
(CA Rouen, 17 sept. 2009, R.G. n°08/04833)

Si les articles L.330-3 et R.330-1 du code de commerce n’imposent pas au franchiseur de fournir au franchisé un compte de résultat prévisionnel, la jurisprudence estime que, lorsqu’il remet un tel compte, celui-ci doit être « sincère » (v. par ex. CA Paris, 4 déc. 2003, Juris-Data n°233437).

Aussi un contrat de franchise est-il susceptible d’être annulé lorsque le compte prévisionnel se révèle irréaliste.

A cet égard, l’écart important entre le chiffre d’affaires prévisionnel et le chiffre d’affaires réalisé – de l’ordre de 40 ou de 50 % - est un critère devant nécessairement être constaté (Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-11.332). Néanmoins, ce critère ne saurait à lui seul prouver ni faire présumer le caractère irréaliste des prévisions. La réalisation du chiffre d’affaires prévisionnel dépend en effet de nombreux facteurs et du franchisé au premier chef.

C’est ce principe que vient de rappeler en des termes très clairs la Cour d’appel de Rouen, dans la décision commentée. La Cour a en effet relevé que « il appartient au franchisé de démontrer le caractère irréaliste des prévisions, le seul énoncé de l’écart avec le chiffre d’affaires effectivement réalisé ne pouvant suffire établir le caractère grossièrement erroné des prévisions puisque la réalisation du chiffre d’affaires dépend également tant d’événements extérieurs aux parties qu’au franchisé lui-même tels que sa compétence professionnelle, son implication dans son commerce, ses capacités ».

Preuve du vice du consentement en cas de violation de la loi Doubin
(CA Aix-en-Provence, 3 septembre 2009, RG n°2009/327)

Il est aujourd’hui bien acquis que la violation de la loi Doubin (art. L. 330-3 du code de commerce) n’emporte la nullité du contrat que lorsqu’elle a pour conséquence de vicier le consentement du franchisé (v. par ex. Cass. com., 10 févr. 1998, Bull. civ. IV n°71). Il est également acquis que la preuve du vice incombe au franchisé (v. par ex. Cass. com., 6 déc. 2005, pourvoi n°03-20.510) et que celle-ci ne peut être déduite de la violation de la loi Doubin, aussi flagrante ou importante cette violation soit-elle (v. par ex. Cass. com., 2 déc. 1997, pourvoi n°95-21.563).

Si ces principes ne font pas de doute à l’heure actuelle, leur application par les juridictions est parfois erronée, ainsi que l’illustre l’arrêt commenté. Dans cette décision, la Cour, ayant constaté que la présentation du marché local faisait défaut dans le DIP, a, après avoir rappelé le principe selon lequel la charge de la preuve pèse sur le franchisé, annulé le contrat de franchise sans pour autant constater que le franchisé prouvait que son consentement avait été vicié, mais en reprochant au franchiseur de ne pas prouver le contraire, déduisant ainsi le vice de la violation de la loi Doubin.

Conditions de la réparation de l’atteinte à l’image de l’enseigne
(Cass. com., 7 juillet 2009, pourvoi n°08-15.686)

La Cour de cassation a récemment apporté une précision relative aux conditions de la réparation de l’atteinte à l’image de l’enseigne.

En l’espèce, la société coopérative régionale d’une enseigne d’hypermarché avait été victime de la violation du pacte de préférence la liant à l’un de ses associés.

La cour d’appel avait condamné l’associé à indemniser la coopérative qui, chargée de gérer les intérêts de l’enseigne au niveau régional, avait subi une perte d’image importante.

L’arrêt est cassé, la cour d’appel n’ayant pas établi que la coopérative était titulaire de droits d’image sur l’enseigne lui ouvrant droit à indemnisation en cas d’atteinte à cette image.

PERSONNES ET PATRIMOINE

L’obligation d’information de l’assureur d’un contrat d’assurance-vie
(Cass. civ 2ème, 9 juillet 2009, pourvoi n°08-18.730)

On le sait, l’article L 132-5-1 du code des assurances impose à l’assureur, dans le cadre de ses obligations précontractuelles, de remettre au souscripteur une note d’information distincte des conditions générales et particulières, précisant les conditions d’exercice de la faculté de renonciation. L’arrêt commenté se prononce sur la question de savoir si l’assureur est également tenu de faire connaître au souscripteur les conséquences du défaut de remise d’un tel document.

En effet, dès lors que l’assureur omet de remettre un tel document, cela a pour effet de proroger le délai de la faculté de renonciation du souscripteur d’un contrat d’assurance. La Cour de cassation, après avoir rappelé les obligations précontractuelles de l’assureur juge que le contrat d’assurance n’a pas à mentionner la sanction encourue de plein droit en cas de défaut de remise des documents d’information dans la mesure où aucune disposition légale ou règlementaire impose une telle obligation.

L’autonomie bancaire des époux rappelée
(Cass. civ. 1ère, 8 juillet 2009, pourvoi n°08-17.300)

Aux termes de l’article 221 du code civil « chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de dépôt ou tout compte de titres en son nom personnel ». Toutefois, il n’est pas exclu que certaines difficultés peuvent naître de la rencontre entre le droit des régimes matrimoniaux et le droit bancaire.

En l’espèce un époux avait ouvert seul un compte épargne sur lequel étaient versés les arrérages de sa pension de retraite. Son épouse ayant procédé à des retraits et virements s’est vue condamnée à payer à la banque la somme litigieuse et allégua alors de la nature commune des pensions de retraite devant les juges du fond.

La Cour de cassation faisant prévaloir l’autonomie et la logique du pouvoir bancaire sur le pouvoir de gestion des biens communs confirme ainsi l’arrêt d’appel.

Cette solution n’est pas nouvelle, la première chambre civile et la chambre commerciale s’étant déjà prononcées en ce sens (Cass. civ 1ère, 3 juillet 2001, n°99-19.868; Cass. com., 11 mars 2003, n°00-20.866). Elle précise également que même si ces opérations ont été rendues possibles par les négligences de la banque, celle-ci est fondée à se prévaloir du bénéfice de la subrogation dès lors que l’épouse ne bénéficiait pas du pouvoir de disposer des fonds déposés sur le compte ouvert au nom du seul mari.

Le point de départ de la prescription de l’action en nullité pour insanité d’esprit
(Cass. civ 1ère, 1er juillet 2009, pourvoi n°08-13.518)

Le présent arrêt se prononce sur la question de savoir à partir de quand court le délai de prescription de l’action en nullité pour insanité d’esprit. Cette question paraît, au premier abord, dépourvue d’intérêt en raison de l’entrée en vigueur, depuis le 1er juillet 2009 de la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. Toutefois, l’arrêt rendu par la première chambre civile le 1er juillet 2009 reste intéressant d’un point de vue pratique et théorique dans la mesure où il précise les règles applicables aux actions intentées avant l’entrée en vigueur de la réforme.

En l’espèce, un bail avait été conclu et treize ans plus tard, le bailleur étant placé sous tutelle, sa tutrice agit aux fins de voir déclarée nulle la convention. La Cour d’appel, accueille sa demande et les preneurs forment alors un pourvoi en cassation. La Cour de cassation rejette le pourvoi, jugeant qu’à partir du moment où une personne, avant d’être placée sous tutelle est déjà atteinte d’un trouble mental, l’action en nullité pour insanité d’esprit doit être suspendue durant cette période. Ainsi, le délai ne commence à courir qu’au moment où le majeur protégé est placé sous tutelle.

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Nullité de la clause de non-concurrence en l’absence de contrepartie financière
(Cass.soc., 1er juillet 2009, pourvoi n°08-43.305)

Les conditions cumulatives de validité de la clause de non-concurrence ont été clairement définies et confirmées depuis l’arrêt du 10 juillet 2002. La clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. L’arrêt en question rappelle la nécessité de veiller à l’actualisation des contrats de travail qui prévoient une clause de non-concurrence. En l’espèce, un salarié d’une entreprise a été licencié pour faute lourde aux motifs qu’il était parallèlement l’associé d’une entreprise concurrente à celle-ci. La clause de non-concurrence litigieuse, n’ayant pas été modifiée conformément à la jurisprudence précitée, a été déclarée inopposable au salarié en raison de l’absence de contrepartie financière. Il est impératif que les employeurs examinent la validité des clauses des contrats de travail.

Le principe d’égalité de traitement appliqué aux avantages prévus par les accords collectifs
(Cass.soc., 1er juillet 2009, pourvoi n°07-42.675)

Le principe d’égalité de traitement impose notamment à l’employeur d’accorder, par exemple, une rémunération ou des avantages identiques aux salariés exerçant les mêmes fonctions, les différences de traitement se justifiant par la différence de situation entre ces salariés.

Il était ainsi généralement admis que la différence de traitement pouvait reposer sur la différence de catégorie professionnelle. Cependant, la Haute juridiction a sensiblement modifié cette règle, élargissant le champ d’application du principe d’égalité de traitement dans un domaine qui ne semblait pouvoir connaître aucune remise en question, à savoir les accords collectifs.

Un salarié, estimant être moins bien rémunéré que les autres, a saisi la juridiction prud’homale afin de bénéficier des avantages accordés aux cadres. Les juges du fond l’avait débouté au motif que ces avantages pouvaient être définis par un accord collectif en fonction de la catégorie professionnelle. La Cour de cassation censure au visa du principe précité : « la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ».

Plan de continuité de l’activité de l’entreprise en cas de pandémie grippale
(Circulaire DGT 3 juillet 2009)

Par la circulaire DGT du 3 juillet 2009, qui complète la circulaire DGT du 18 décembre 2007, le Ministère du travail a fortement incité les entreprises à élaborer un plan de continuité de leur activité en raison de l’éventuel impact de la Grippe A (H1N1) sur celle-ci et sur la santé des salariés.

Le Plan de continuité de l’activité devra ainsi prévoir l’actualisation du document unique d’évaluation des risques, du programme annuel d’actions de prévention et du règlement intérieur ou d’annexer un volet à celui-ci. Par ailleurs, l’employeur devra envisager et mettre en œuvre les mesures de prévention permettant d’enrayer la propagation du virus (mise à disposition de produits, communication et formation sur les mesures d’hygiène) ainsi que les mesures permettant de réorganiser le travail en cas d’absentéisme. Des mécanismes légaux, tels que le télétravail, pourront être envisagés, l’employeur étant constamment tenu de veiller au respect de l’obligation de sécurité dont il a la charge à l’égard de ses salariés.

IMMOBILIER

Annulation rétroactive d’une désignation de syndic et convocation d’une assemblée ultérieure
(Cass. civ. 3ème, 9 septembre 2009, pourvois n°08-10.109 et 08-10.365)

Par deux arrêts du même jour, la Cour de cassation a rappelé l’effet rétroactif attaché à l’annulation d’une assemblée générale et les conséquences ultérieures susceptibles d’en résulter. Dans ces deux espèces, des copropriétaires sollicitaient l’annulation d’une assemblée générale qui avait été convoquée par un syndic dont la désignation résultait d’une assemblée générale qui avait fait l’objet d’une annulation aux termes d’un jugement rendu postérieurement. Les demandeurs à l’action soutenaient qu’en raison du jugement annulant l’assemblée générale désignant le syndic, ce dernier n’avait pas qualité pour convoquer une assemblée générale quand bien même la perte de cette qualité résulterait de l’effet rétroactif attaché au jugement prononçant l’annulation et intervenant postérieurement à la convocation.

Les juges du fond ont rejeté cette argumentation, estimant qu’un simple recours exercé contre une assemblée générale désignant un syndic n’était pas de nature à priver ce dernier de ses prérogatives légales. La Cour de cassation censure les juges du fond au motif que, du fait de l’effet rétroactif attaché à l’annulation de l’assemblée générale qui désignait le syndic, ce dernier n’avait plus cette qualité pour procéder à la convocation d’assemblées générales ultérieures.

La solution n’est pas nouvelle. Il convient toutefois de préciser que les assemblées générales subséquentes ne sont pas nulles de plein droit ; elles sont susceptibles de faire l’objet d’une annulation. Il appartiendra aux copropriétaires intéressés d’intenter une action en annulation pour chaque assemblée, dans le délai de deux mois.

Prescription biennale et obligation d’information de l’assureur
(Cass. civ. 3ème, 3 septembre 2009, pourvoi n°08-13.094)

Aux termes d’un arrêt de principe, la Cour de cassation rappelle les assureurs à leur obligation d’information relative notamment à la prescription biennale. La propriétaire d’un ensemble immobilier, victime de désordres relevant de la catégorie de catastrophes naturelles, avait fait une déclaration de sinistre à son assureur le 8 janvier 2001. Un expert, désigné par ordonnance de référé en date du 9 juillet 2002, a déposé son rapport le 19 janvier 2004, concluant à l’indemnisation des désordres. Le 11 juillet 2005, l’assurée a assigné l’assureur en paiement des indemnités.

Les juges du fond ont déclaré l’action de l’assurée prescrite, estimant que la définition, la durée, le point de départ et la possibilité d’interrompre le délai étaient mentionnés dans les conditions générales du contrat d’assurance. La Cour de cassation censure en précisant que l’assureur était tenu de rappeler dans le contrat d’assurance les causes d’interruption de la prescription biennale.

Ainsi, la simple mention des causes d’interruption de la prescription, noyée dans les conditions générales, ne suffit pas à attirer l’attention de l’assuré.

Appréciation souveraine du juge de l’exécution en matière de saisie immobilière
(Cass. civ. 2ème, 10 septembre 2009, pourvoi n°08-70.204)

Dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière, un débiteur avait sollicité auprès du juge de l’exécution l’autorisation de vendre le bien à l’amiable. Jugeant que les éléments fournis par le débiteur n’établissaient pas les perspectives de vente du bien eu égard à sa situation et aux conditions du marché, le juge de l’exécution a rejeté la demande de vente amiable du bien.

Au soutien de son pourvoi, le débiteur faisait valoir que les juges du fond n’avaient pas pris en compte les éléments fournis en cause d’appel tels que les mandats de vente. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, estimant que le juge de l’exécution était souverain dans son appréciation des éléments fournis par le débiteur pour apprécier les perspectives de vente du bien.

PROCEDURE CIVILE ET VOIES D’EXECUTION

Respect du contradictoire et vérification des dépens
(Cass. civ. 2ème, 9 juillet 2009, pourvoi n°08-14.584)

Lorsqu’un avoué réclame le règlement d’un état de frais et dépens, son débiteur est en droit de demander que cet état de frais soit, au préalable, vérifié par le greffier de la juridiction devant laquelle a été portée l’instance. C’est la procédure de vérification des dépens. Cette procédure doit respecter le principe du contradictoire. En effet, l’article 16 du Code de procédure civile (CPC) précise que le juge, quelle que soit la situation, doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction.

C’est ainsi que, par arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a annulé une ordonnance rendue par le Premier Président de la Cour d’appel au motif que celui-ci n’avait pas respecté le principe fondamental de la contradiction lors de la vérification des dépens. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a rappelé qu’il incombe au juge de s’assurer que les observations de l’avoué ont bien été portées à la connaissance de la partie adverse même s’il n’est pas exigé que les parties soient entendues et ce, en application des articles 708 et 709 du CPC.

Les effets de la prescription extinctive
(Cass. civ. 2ème, 9 juillet 2009, pourvoi n°08-16.894)

Aux termes de l’ancien article 2277 du code civil « se prescrivent par cinq ans les actions en paiement (…) des arrérages des rentes perpétuelles et viagères et de ceux des pensions alimentaires ».

Par arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a décidé que la prescription libératoire extinctive de cinq ans prévue par l’article 2277 du code civil alors applicable n’éteint pas le droit du créancier, mais lui interdit seulement d’exiger l’exécution de son obligation. Dans cette affaire, une décision, condamnant une personne à payer une pension alimentaire, n’avait pas été exécutée. Le créancier, condamné dix ans plus tard à payer une pension alimentaire au débiteur, a décidé d’imputer sur les sommes qu’il devait, celles qui ne lui avaient pas été versées.

La cour d’appel puis la Cour de cassation ont donc été amenées à se prononcer sur les effets de la prescription extinctive et ainsi sur la question de savoir s’il était possible d’obtenir, par compensation, le recouvrement des arriérés de pension alimentaire échus depuis plus de cinq ans. La cour d’appel a fait droit à cette demande au motif que la prescription quinquennale ne s’appliquait qu’à la demande en paiement d’aliments et non à la demande d’exécution du jugement portant condamnation. La Cour de cassation a, pour sa part, confirmé cette décision mais considéré que si la prescription extinctive n’éteint pas le droit du créancier, elle lui interdit d’exiger l’exécution de son obligation.

Cette décision fait suite à un arrêt de la troisième chambre civile du 25 avril 2007 qui avait déjà statué en ce sens.

L’obligation de motivation du déclinatoire de compétence
(Cass. civ. 1ère, 8 juillet 2009, pourvoi n°08-16.711)

Selon l’article 75 du code de procédure civile « s’il est prétendu que la juridiction saisie est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d’irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction elle demande que l’affaire soit portée ».
Cette désignation doit être précise et énoncer la juridiction compétente tant matériellement que territorialement, que la juridiction compétente soit une juridiction judiciaire ou une juridiction administrative.

C’est ainsi que, par arrêt en date du 8 juillet 2009, la Cour de cassation a annulé une décision pour fausse application de l’article 75 du CPC considérant que la demanderesse à l’exception n’avait pas donné de précisions suffisamment claires sur la juridiction compétente.

PROPRIETE INTELLECTUELLE

Contrefaçon de droit d’auteur sur Internet : une condamnation exemplaire
(TGI Paris, 3 septembre 2009)

Dans cette affaire, le tribunal correctionnel de Paris était amené à se prononcer sur la responsabilité des exploitants d’un site internet de musique en ligne permettant l’écoute de phonogrammes et la constitution de playlists, lesquelles pouvaient être partagées sur un site internet, un blog ou en l’adressant par mail.

Le tribunal retient l’infraction aux dispositions des articles L.335-4 et L.335-2-1 du code de la propriété intellectuelle en raison de la diffusion sur le site internet litigieux d’enregistrements musicaux protégés et l’édition d’un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public, non autorisée, d’œuvres protégées. Le tribunal rejette la qualification d’hébergeur, avancée par les prévenus, pour échapper à leur responsabilité. L’infraction étant établie, le Tribunal devait se prononcer sur l’action civile exercée par les sociétés de gestion des droits des producteurs et déterminer le montant de la réparation.

Le Tribunal reprend les dispositions de l’article L.331-1-3 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi du 29 octobre 2007, aux termes duquel : « Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l’atteinte ».

Après avoir constaté le succès du site (20 millions de visiteurs par mois) et les bénéfices réalisés grâce aux recettes publicitaires générées, le Tribunal condamne les auteurs de l’infraction à verser les sommes de 871.804 € et 271. 951 € à titre d’indemnisation. En outre, le Tribunal prononce également une peine de prison avec sursis et une amende à l’encontre des responsables du site ainsi que la fermeture de la société.

Responsabilité de l’AFNIC et du bureau d’enregistrement en .fr
(TGI Paris, 26 août 2009, RG n°08/17160)

Dans cette affaire, plusieurs sociétés agissaient à l’encontre de l’AFNIC et d’un bureau d&r

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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