La Lettre du Cabinet, Mai 2010

EDITORIAL

Plusieurs décisions marquent l’actualité juridique de ce mois, en particulier dans les domaines du droit des sociétés, de l’entreprise en difficultés et du droit des contrats.

En droit des sociétés, la Cour de cassation se prononce de manière non équivoque sur deux questions ayant donné lieu à des controverses doctrinales et jurisprudentielles : celle de la sanction de la violation des dispositions du règlement intérieur d’une société et celle de la possibilité pour un gérant de SARL de participer à la délibération statuant sur sa rémunération.

Concernant le droit des entreprises en difficulté, il a été jugé que le pourvoi formé contre la décision d’ouverture d’une liquidation n’interdit pas le prononcé d’une peine pour banqueroute, et que seul le liquidateur judiciaire peut se prévaloir de la violation de la règle du dessaisissement.

En droit des contrats, deux décisions doivent être mises en exergue : l’une relative à la question de l’application des dispositions consuméristes aux cautionnements consentis par acte authentique, l’autre au sort de la clause d’adhésion obligatoire à une association stipulée dans un contrat de bail.

L’actualité de ce mois est également marquée, en droit social, par la publication de la loi sur le reclassement des salariés à l’étranger, et par un arrêt de la chambre sociale sur les conditions de validité de la transaction.

Dans les autres domaines du droit, on retiendra l’actualité du droit de la distribution (qui fournit une nouvelle illustration de l’application de la loi Doubin à un contrat de licence de marque) et de la propriété intellectuelle (qui précise le droit de suite des héritiers).

LIBRE PROPOS

L’intervention du législateur sur le reclassement des salariés à l’étranger
(loi n°2010-499 du 18 mai 2010, JO du 19 mai 2010)

La loi n°2010-499 du 18 mai 2010 visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés par une procédure de reclassement a été publiée au journal officiel en date du 19 mai 2010.

Cette intervention du législateur était nécessaire dans la mesure où les entreprises étaient soumises, dans le cadre du licenciement pour motif économique, à des exigences parfois contradictoires au titre de leur obligation de reclassement quand cette dernière avait vocation à s’appliquer à l’étranger (1).

La loi nouvelle clarifie et encadre la procédure de reclassement des salariés à l’étranger en légalisant notamment le recours au questionnaire préalable pour les offres d’emploi situées en dehors du territoire national (2).

1/ Les effets pervers de la réglementation antérieure relative à l’universalité de l’obligation de reclassement

La question de l’étendue de l’obligation de reclassement s’imposant aux entreprises dès lors qu’un licenciement pour motif économique est envisagé a d’abord été traitée par les juridictions prud’homales et, bien entendu, la chambre sociale de la Cour de cassation.

La jurisprudence a progressivement déterminé les contours de la règle régissant l’obligation de reclassement.

En 2002, l’article L.1233-4 du code du travail a codifié cette règle selon laquelle « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient ».

Les termes de cet alinéa de l’article L.1233-4 du code du travail posaient donc le principe d’universalité géographique de l’obligation de reclassement imposée aux entreprises qui allaient, très rapidement, être confrontées aux contradictions de l’étendue de cette obligation de reclassement.

En effet, les entreprises disposant d’établissements à l’étranger ou les entreprises appartenant à des groupes internationaux étaient contraintes de proposer aux salariés visés par une mesure de licenciement pour motif économique des offres de reclassement au sein de tous leurs établissements ou de toutes les filiales de leur groupe dès lors que des postes étaient disponibles.

Or, un grand nombre d’entreprises se contentait d’adresser aux salariés visés par un licenciement pour motif économique des propositions de reclassement sur le territoire national, et ce, pour des motifs logiques et parfaitement légitimes.

Ces entreprises estimaient, pour la plupart, indécent de proposer à des salariés des postes situés parfois à l’autre bout du monde, pour des rémunérations sans commune mesure avec celles pratiquées en France, que ces derniers ne pouvaient que légitimement refuser.

En d’autres termes, les entreprises considéraient que de telles offres de reclassement n’étaient pas sérieuses et ne pouvaient être proposées à des salariés pour qui elles représentaient des contraintes insurmontables à leur vie familiale et qu’ils ne pouvaient en conséquence nullement accepter.

Cette présupposition a été durement sanctionnée par les Conseils de Prud’hommes, les Cours d’Appel et la chambre sociale de la Cour de cassation.

En effet, les entreprises ont alors été condamnées au titre du non-respect de leur obligation de reclassement pour n’avoir pas proposé à leurs salariés des postes disponibles à l’étranger quelle que soient les conditions desdits postes. Les licenciements prononcés étaient donc jugés sans cause réelle et sérieuse en raison du non-respect de l’obligation de reclassement.

Afin d’éviter de lourdes et nombreuses condamnations, les entreprises ont adressé à leurs salariés visés par une mesure de licenciement pour motif économique des offres de reclassement dans tous leurs établissements, y compris ceux situés à l’étranger.

Or, la plupart de ces postes situés à l’étranger comportaient des salaires mensuels très inférieurs aux rémunérations françaises, parfois quelques dizaines d’euros.

L’effet pervers de cette réglementation est alors apparu avec une médiatisation très importante, notamment télévisuelle; de nombreux reportages ont fait état de propositions de reclassement visant des postes rémunérés 200 ou 300 euros mensuels, en Roumanie ou en Inde par exemple.

A l’indignation populaire, les entreprises n’avaient qu’une réponse : ces propositions ne sont effectivement pas décentes mais à défaut de les adresser aux salariés, les licenciements seront jugés sans cause réelle et sérieuse en raison du non respect de l’obligation de reclassement.

L’intervention législative était donc plus que nécessaire.

2/ La nouvelle loi et l’encadrement du reclassement des salariés à l’étranger

Le projet de loi initial prévoyait que « lorsque les emplois proposés pour le reclassement sont situés à l’étranger, ils doivent assurer au salarié le respect des règles d’ordre public social français en matière de rémunération », c’est-à-dire au moins le SMIC français.

Face à la difficulté de définir avec précision « l’ordre public social français » et au caractère non opérationnel d’une telle notion, l’Assemblée Nationale a retenu la procédure du questionnaire préalable.

La loi a été adoptée par l’Assemblée Nationale en première lecture à l’unanimité des suffrages exprimés en juin 2009 et par le Sénat, sans modification, le 4 mai 2010 (TA définitif n°95).

Le dispositif législatif est maintenant le suivant :

• le nouvel article L.1233-4-1 alinéa 1 du code du travail prévoit que « lorsque l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en termes de rémunération et de localisation »,
• à compter de la réception de la proposition de l’employeur, le salarié bénéficie d’un délai de six jours pour faire part de son accord, étant précisé que la réponse du salarié peut, bien entendu, inclure les « restrictions éventuelles » qu’il entend formuler sur son reclassement à l’étranger. Il est également précisé que, conformément aux dispositions du nouvel article L. 1233-4-1 alinéa 2 du code du travail, l’absence de réponse du salarié dans le délai de six jours vaut refus de la proposition,
• en cas d’acceptation du salarié, l’obligation de reclassement incombant à l’employeur ne porte plus que sur les offres à l’étranger compatibles avec les restrictions apportées par le salarié dans le questionnaire et/ou sur les offres situées sur le territoire national. Le nouvel article L.1233-4-1 alinéa 3 du code du travail prévoit que ces offres hors du territoire national doivent être écrites et précises et que le salarié demeure parfaitement libre de les refuser. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offre correspondant à celles qu’il a acceptée de recevoir,
• enfin, l’article L.1233-4 du code du travail prévoit désormais que le reclassement du salarié, au sein de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient, s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent « assorti d’une rémunération équivalente ».

L’objectif de la loi du 18 mai 2010, outre l’encadrement de la procédure de reclassement des salariés à l’étranger, a été de mettre un terme à des propositions indignes qui ont ému l’opinion publique. Le rapporteur de la loi a d’ailleurs déclaré : « on peut supposer que le texte mettra fin aux offres jugées indignes, car il est probable que le salarié déclarera, dans son questionnaire, qu’il ne souhaite pas partir à l’étranger ou être reclassé sur un poste dont la rémunération est inférieure à celle de son poste actuel ». Il sera intéressant de suivre l’application que feront les juridictions de cette nouvelle loi car le nouveau dispositif légal remet en cause la position récente exprimée par la chambre sociale de la Cour de cassation, à savoir que l’employeur « ne peut limiter ses recherches de reclassement et ses offres en fonction de la volonté de ses salariés, exprimée à sa demande et par avance, en dehors de toute proposition concrète » (Cass. soc., 4 mars 2009).

CORPORATE ET DROIT DES SOCIETES

Sanction en cas de violation du règlement intérieur d’une société
(Cass. com., 18 mai 2010, pourvoi n°09-14.855)

La pratique a vu se multiplier les règlements intérieurs adoptés au sein des sociétés. Ceux-ci viennent plus généralement compléter ou corroborer les statuts. Pure invention de la pratique, les règlements intérieurs ne sont soumis à aucun cadre légal et le doute a longtemps persisté sur la sanction applicable en cas de violation des dispositions d’un règlement intérieur, et précisément sur la possibilité de prononcer, dans ce cas, la nullité des actes contrevenant au règlement. La Cour de cassation a tranché la question il y a quelques jours. En l’espèce, les deux associés d’une « joint venture » (société commune), constituée sous forme de SAS, avaient élaboré un règlement intérieur afin d’y fixer la clé de répartition entre eux des sièges des administrateurs. Lors de la désignation des administrateurs, cette clé n’avait pas été respectée. Cela entraînait-il pour autant la nullité des nominations ? S’inspirant de certains auteurs, la Haute cour affirme que la violation de stipulations contenues dans un règlement intérieur comme des stipulations statutaires n’est pas sanctionnée par la nullité.

En effet, en droit des sociétés, la nullité des actes et délibérations ne modifiant pas les statuts (en l’occurrence, nomination de dirigeant) ne peut être prononcée qu’en cas de violation d’une règle impérative du livre II du code de commerce ou des lois qui régissent les contrats (C. com., L.235-1, al.2). La Cour de cassation nuance toutefois son propos. Elle précise que la nullité sera toutefois encourue si la disposition des statuts ou du règlement intérieur qui a été violée a été édictée en usant de la faculté laissée par une disposition impérative d’aménager la règle posée par celle-ci. En d’autres termes, lorsque la stipulation violée concrétise la possibilité d’aménagement laissée par un texte impératif, cette violation sera sanctionnée par la nullité. Alors qu’ils auraient pu appliquer stricto sensu, l’adage « pas de nullité sans texte », les juges de la Cour de cassation font ici preuve de finesse et de cohérence. La nullité de l’article L.235-1 du code de commerce doit en effet de nouveau retrouver son règne lorsqu’a été spoliée une règle qui trouve son origine dans une règle impérative ou qui en est le prolongement.

Participation du gérant à la délibération statuant sur sa rémunération
(Cass. com., 4 mai 2010, pourvoi n°09-13.205)

La chambre commerciale de la Cour de cassation est venue mettre fin à une incertitude qui planait sur les SARL et leurs gérants. Pendant longtemps, ces derniers n’ont pas su s’ils pouvaient participer au vote de la délibération qui statuait sur leur rémunération. Ils craignaient en effet que la rémunération puisse être qualifiée de conventions réglementées dont la procédure impose d’exclure du vote autorisant la convention, le gérant [ou l’associé] intéressé (C. com, art. L.223-19). Or, ni les juges du fond (Paris, 25/01/2007 ; Paris, 6/12/2007), ni la Cour de cassation (Com. 30/05/1989, Bull. civ. IV, n°174) n’avaient jusqu’ici tranché la question de manière claire. Certains ont même été jusqu’à tenter de justifier que la rémunération était une « opération habituelle conclue à des conditions normales », caractéristiques qui font échapper toute convention à la procédure des conventions réglementées. Il était donc conseillé, face à ces fluctuations, d’exclure le gérant du vote lors de délibérations statuant sur sa rétribution. Certainement consciente de cette situation, la Cour de cassation rend un arrêt limpide et instructif.

Elle affirme que « la détermination de la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée par l’assemblée des associés ne procédant pas d’une convention, le gérant peut, s’il est associé, prendre part au vote ». La solution est dépourvue d’ambiguïté, la rémunération du gérant de SARL n’est pas une convention. Elle est, comme ont pu le dire certains auteurs, une prérogative inhérente aux fonctions et aux charges de gérant. Dès lors, et faute de convention, la procédure d’approbation des conventions réglementées n’a pas lieu de s’appliquer. Cette solution est heureuse puisqu’elle mettra fin aux écueils passés tendant à faire échapper la rémunération à la procédure des conventions réglementées. D’aucuns pourront toutefois craindre que les gérants majoritaires profitent du fait qu’ils puissent voter lors de la fixation de leur rémunération pour proposer des sommes ou des avantages en nature exorbitants, et ce au détriment des associés minoritaires. A ces derniers, il convient de rappeler que la notion d’abus de droit servira de garde-fou contre la folie des grandeurs de leurs gérants.

DROIT FISCAL

Annonce d’une révision du dispositif « Scellier »
(Communiqué de l’AFP du 19 mai 2010)

Le secrétaire d’Etat au logement Benoist Apparu a récemment annoncé, au cours d’une table ronde au Sénat sur la fiscalité en faveur de l’investissement mobilier, que le gouvernement allait procéder à une série d’aménagements du dispositif « Scellier ». Afin de rassurer les investisseurs, une révision des plafonds de loyers devrait être opérée avant la fin de l’été. Par ailleurs, ce type d’investissement devrait être interdit sur le territoire d’une partie des 170 communes mises actuellement sous surveillance par le gouvernement. Grâce à cette réforme, l’Etat entend favoriser les contribuables ayant souscrit un emprunt et se retrouvant dans l’impossibilité de louer, notamment en raison de loyers trop élevés. En outre, un décret devrait également être publié, permettant à un ensemble de communes situées en zone rurale (zone C) d’obtenir l’agrément « Scellier », afin de remédier au manque de logements dont elles font l’objet. Rappelons que le crédit d’impôt « Scellier » s’élève, pour les années d’imposition 2010 et 2011, à 25 % du prix de revient de l’acquisition du logement destiné à la location, étalé sur neuf ans.

Abandon de créance à caractère financier
(BOI 4 A-4-10, 19 mars 2010)

Il n’est pas rare, au sein des groupes de sociétés, qu’une société mère accorde à une filiale ayant des difficultés financières un abandon de créance. A défaut de relations commerciales, l’abandon est alors à caractère financier. Cependant, cette aide intra-groupe n’est déductible du résultat fiscal de la société mère qu’à hauteur de la situation nette négative de la filiale.

Selon la doctrine administrative, la situation nette de la filiale devait être appréciée à la date de l’abandon ou, à la plus proche situation provisoire comptable établie antérieurement ou postérieurement à cette date.

A défaut, il était encore possible de retenir la situation nette du plus proche bilan établi avant ou après l’abandon.

Le Conseil d'État a estimé dans un arrêt récent qu'il convenait de se placer à la date de la clôture d'exercice de la société mère (CE 31 juillet 2009, n° 2972274, Sté Hausmann). Prenant acte de cette jurisprudence, l’Administration vient de préciser toutefois qu'elle maintient sa doctrine antérieure. Les entreprises peuvent donc choisir la date qui leur est la plus favorable pour apprécier la situation nette réelle de la filiale et ainsi déduire tout ou partie de l’abandon.

ISF et dons aux organismes d’intérêt général
(Rescrit 2010-32 ENR du 28 avril 2010)

Les redevables de l’ISF peuvent imputer sur leur cotisation, dans la limite de 50 000 € par an, 75 % du montant des dons effectués au profit de certains organismes d’intérêt général intervenant dans les secteurs de la recherche, de l’enseignement supérieur ou de l’insertion par l’activité économique (CGI, art. 885-0 bis A).

Pour les contribuables n’ayant pas obtenu, à la date de dépôt de leur déclaration, les reçus des dons éligibles à cette réduction d’impôt, l’administration admet pour l’ISF 2010 que ces justificatifs lui soient adressés au plus tard dans les trois mois suivant la date limite de dépôt de la déclaration, soit en pratique avant le 15 septembre 2010.

Rappelons que cette mesure de faveur est également en vigueur au titre des justificatifs relatifs aux souscriptions au capital des PME ouvrant droit à réduction d’impôt dite Loi TEPA.

ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Banqueroute : poursuites possibles même en cas de contestation de l’ouverture de la liquidation
(Cass. crim., 24 mars 2010, pourvoi n°09-84.599)

Dans cet arrêt, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence traditionnelle en matière de banqueroute, et rappelle que si le délit de banqueroute par détournement d’actif suppose qu’une procédure collective ait été ouverte contre le débiteur, il s’agit là d’une simple règle de procédure.

Certes, l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est une condition préalable à l’exercice de l’action publique en banqueroute. Mais il importe peu que cette décision ait ensuite été contestée par le débiteur.

En l’espèce, la Cour relève que le jugement d’ouverture était exécutoire de plein droit, le premier président de la cour d’appel compétente ayant par ailleurs refusé de suspendre cette exécution provisoire.

La procédure collective étant exécutoire au moment des détournements reprochés au débiteur, le fait que des pourvois en cassation contre les décisions d’ouverture soient pendants au moment de l’examen du dossier pénal était indifférent, et n’empêchait aucunement ni les poursuites, ni une éventuelle condamnation.

Seul le liquidateur judiciaire peut se prévaloir de la violation de la règle du dessaisissement
(Cass. com., 13 avril 2010, pourvoi n°09-11.851)

L’arrêt rendu le 13 avril 2010 par la Cour de cassation rappelle que le dessaisissement du débiteur soumis à une procédure de liquidation judiciaire est édicté dans l’intérêt des créanciers. En conséquence, seul le liquidateur judiciaire pourra s’en prévaloir.

En l’espèce, une société et ses filiales avaient été placées en liquidation judiciaire, le tribunal nommant par ailleurs l’ancienne dirigeante en qualité de « liquidateur amiable » avec mission de représenter ces sociétés dans l’exercice de leurs droits et actions non soumis au dessaisissement.

Le liquidateur judiciaire et le « liquidateur amiable » avaient intenté une action en responsabilité contre un cocontractant des sociétés liquidées. Le jugement de première instance n’ayant que partiellement fait droit à leurs demandes, le « liquidateur amiable » a interjeté appel.

Le cocontractant intimé soulève l’irrecevabilité de cet appel, et la cour d’appel en prononce la nullité. Cet arrêt est cassé par la Cour de cassation, au motif que seul le liquidateur, et non le cocontractant intimé, avait qualité pour soulever une fin de non-recevoir tirée du dessaisissement.

Résolution du plan de cession : appel du cessionnaire
(Cass. com., 13 avril 2010, pourvoi n°08-21.825)

Avant que l’ordonnance du 18 décembre 2008 ne vienne supprimer toute difficulté sur ce sujet, la question du point de départ du délai d’appel du cessionnaire en cas de résolution du plan de cession pouvait se poser.

En effet, le jugement prononçant la résolution du plan de cession n’était pas expressément visé par l’ancien article L.623-6 du code de commerce qui, par exception, faisait courir le délai d’appel de certaines décisions à compter de leur prononcé, et non de leur notification aux parties.

La Cour de cassation sanctionne la Cour d’appel qui, assimilant la résolution du plan à un jugement de modification du plan de cession, a estimé que le délai d’appel devait courir à compter du prononcé de la décision. La Cour de cassation refuse cette interprétation extensive, et pose la notification comme point de départ du délai.

La question est désormais réglée par l’article R.661-3 du code de commerce qui déclenche le délai d’appel au moment de la notification.

CONTRATS COMMERCIAUX

L’application du formalisme du code de la consommation au cautionnement notarié
(Cass. civ. 1ère, Avis, 8 avril 2010, n°9002)

La chambre commerciale de la Cour de cassation a sollicité l’avis de la première chambre civile sur l’application des dispositions des articles L.341-3 et L.341-5 du code de la consommation (insérés dans le titre IV « Cautionnement » du Livre III « Endettement ») aux cautionnements consentis par acte authentique.

Le premier de ces textes dispose que : « Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

La première chambre civile a estimé que ces dispositions ne s’appliquaient pas aux cautionnements consentis par acte authentique. La solution est logique au regard de la finalité du texte puisqu’il vise à s’assurer que le consentement de la caution est éclairé, le devoir de conseil du notaire permettant d’atteindre cet objectif. Du reste, une solution identique a été rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation à propos de l’article L.313-8 du même code qui prescrit la même formalité pour les cautionnements octroyés à l’occasion de crédits à la consommation.

Concernant les dispositions de l’article L.341-5 qui prévoient que : « Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires », la première chambre civile a estimé, à l’inverse, qu’elles doivent être appliquées à tous les cautionnements solidaires consentis par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels, peu important qu’ils soient constatés par acte authentique.

Nullité absolue de la clause d’adhésion obligatoire à une association
(Cass. civ. 1ère, 20 mai 2010, pourvoi n°09-65.045)

En l’espèce, un bail portant sur des locaux commerciaux situés dans un centre commercial faisait obligation au preneur d’adhérer, pendant toute la durée du bail, à l’association de commerçants de cet espace commercial.

Le preneur a assigné le bailleur et l’association en annulation de ladite clause et en remboursement des cotisations versées. La cour d’appel, après avoir jugé nulle la clause et condamné in solidum le bailleur et l’association à rembourser au preneur les cotisations indûment perçues, a, de manière surprenante, condamné le preneur, sur le fondement de l’enrichissement sans cause, à payer à l’association, pour la période antérieure à son arrêt, une somme équivalente aux cotisation versées et, pour la période postérieure et aussi longtemps qu’il exploitera le commerce, une somme équivalente aux cotisations qu’il aurait dû acquitter comme membre de l’association.

Sur la question de la validité de la clause litigieuse, la Cour de cassation approuve les juges du fond et énonce que « la clause d’un bail commercial faisant obligation au preneur d’adhérer à une association de commerçants et à maintenir son adhésion pendant toute la durée du bail est entachée d’une nullité absolue ».

En revanche, l’arrêt est cassé en ce qu’il a condamné le preneur au paiement des cotisations. La Cour énonce « qu’en statuant ainsi, par une décision aboutissant à une reconnaissance théorique, dénuée de toute effectivité, de la liberté du preneur de ne pas adhérer à l’association, la cour d’appel a violé [les articles 6§1, 11 et 13 de la Convention européenne des droits de l’homme] », et notamment le dernier de ces textes aux termes duquel toute personne dont les droits et libertés reconnus par la Convention ont été violés a droit a un recours effectif.

CONCURRENCE ET DISTRIBUTION

Distribution sélective et ordonnances sur requête
(Cass. com., 4 mai 2010, pourvoi n°09-66.513)

Comparable au référé sous plusieurs aspects, l’ordonnance sur requête est bien moins pratiquée que ce dernier, ce qui s’explique par le fait que l’ordonnance sur requête répond à des critères plus stricts. Ainsi, elle est exclusivement réservée aux cas d’urgence et implique qu’il soit impératif de déroger au principe du contradictoire. En effet, les mesures sont ordonnées sur requête à l’encontre d’une personne qui n’est pas convoquée à l’audience. Un tel procédé n’est justifié que si les circonstances l’exigent absolument. Nécessitée liée à l’urgence et de déroger au principe du contradictoire sont les deux exigences rappelées dans la décision commentée, rendue en matière de distribution sélective.

En l’espèce, des fabricants de parfumerie de luxe distribuant leurs produits via des réseaux de distribution sélective, avaient obtenu sur requête la désignation d’un huissier ayant pour mission de placer sous séquestre des produits portant leur marque et vendus par un tiers sur un site Internet d’enchères. L’arrêt de la cour d’appel qui avait confirmé l’ordonnance est cassé, faute d’avoir caractérisé les deux conditions rappelées précédemment. S’agissant de la condition tenant à l’urgence, la Cour de cassation apporte une précision : celle-ci doit être caractérisée au regard des intérêts du demandeur lui-même et non, par exemple, comme l’avait relevé la cour en l’espèce, de ceux des consommateurs potentiels.

Nouvelle application de la loi Doubin à une licence de marque
(Cass. com., 4 mai 2010, pourvoi n°09-15.139)

Le titulaire d’une licence de marque pour l’exploitation de centres de remise en forme en Europe a conclu avec un sous-licencié deux licences de marques pour l’exploitation de deux centres. A la suite de la liquidation judiciaire du sous-licencié, son liquidateur assigne le licencié afin d’obtenir la nullité du contrat de licence sur le fondement de l’article L.330-3 du code de commerce, au motif que le document d’information précontractuelle incomplet remis au licencié avait vicié son consentement.

Le DIP remis au licencié ne contenait aucune présentation du marché national des clubs de sport et ne fournissait aucun chiffre relatif au marché local permettant d'apprécier l'importance réelle de ce marché.

Le DIP contenait en outre une information erronée quant à l'absence d'équivalent en France au concept du type de celui développé par le titulaire de la licence, ainsi que des affirmations « banales, générales et non étayées s'agissant des perspectives de développement ».

Le titulaire de la licence avait également fourni des informations erronées empêchant le sous-licencié de savoir qu’un précédent exploitant d’un des clubs avait été placé en liquidation judiciaire.

La Cour de cassation annule les contrats de licence et condamne le titulaire de la licence à indemniser le sous-licencié, y compris pour le préjudice moral du dirigeant.

Publication des lignes directrices relatives aux restrictions verticales
(JOUE 19 mai 2010, n 2010/C 130/o1)

A la suite de la publication du règlement n° 330-2010 du 20 avril 2010 relatif aux restrictions verticales, la Commission européenne a publié le 19 mai 2010 les lignes directrices attachées à ce règlement, destinées à préciser et compléter les règles posées par le règlement communautaire, et à en fournir des exemples pratiques.

A l’instar des précédentes lignes directrices de 2000, le nouveau document ne dispose juridiquement d’aucun caractère contraignant ; néanmoins, les opérateurs devront veiller à s’y conformer, les lignes directrices étant – en pratique – prises en compte par les autorités et les juridictions françaises et communautaires.

PERSONNES ET PATRIMOINE

La validité des actes de disposition réalisés par un majeur sous curatelle
(Cass. civ. 1ère, 17 mars 2010, pourvoi n°08-15.658)

Sur le fondement de l’article 510-1 ancien du code civil, auquel est soumis le présent arrêt, « même accomplis dans l'intérêt du curateur, les actes de disposition faits par le majeur en curatelle, seul, sans l'assistance d'un curateur ad hoc, sont susceptibles d'annulation ». La souscription d’assurances vie constituant un acte de disposition, cette exigence est alors requise. En l’espèce, un homme placé sous curatelle a changé, seul, le bénéficiaire de son assurance vie souscrite avant sa mise sous curatelle, au profit de son curateur, puis, a souscrit une nouvelle assurance vie au profit, toujours, de ce dernier. Au vu de ce qui précède, ces actes auraient donc dû être déclarés nuls. Toutefois, la Haute juridiction a reconnu la validité desdits actes, tout en apportant une précision importance sur l’application du texte sus-énoncé. En effet, cette dernière énonce que le « texte n'édicte pas une nullité de droit et laisse au juge la faculté d'apprécier s'il doit ou non prononcer la nullité, eu égard aux circonstances de la cause ». Or, il résultait des circonstances de l’espèce que le tutélaire avait, par cette modification, « entendu manifester sa reconnaissance à son curateur pour son amitié de longue date et les soins dévoués dont celui-ci l'avait entouré, notamment dans ses dernières années ». Dès lors, la Cour d‘Appel avait légitimement considéré qu'il n'y avait pas lieu d'annuler lesdits actes « qui correspondaient à la volonté lucide du majeur protégé ».

Autorité parentale et intérêt de l’enfant
(Cass. civ. 1ère, 14 avril 2010, pourvoi n°09-13.686)

L’article 373-2-1 du code civil dispose que « si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents ». Pour des motifs graves, « l'exercice du droit de visite et d'hébergement » peut, lui aussi, être refusé à l’un des parents. Ces règles sont prescrites afin de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, notion désormais omniprésente dans le contentieux relatif à l’enfant. Dans le présent arrêt, la Cour confie l’autorité parentale, à la seule mère, en substance, en raison, d’une part, de l’absence du père durant l’enfance des filles âgées de 12 et 15 ans qui ne souhaitaient pas voir leur père « au gré de ses propres convenances » et, d’autre part, en raison de la violence contenue que celui-ci aurait manifesté lors de leurs premières rencontres. Quant au droit de visite et d’hébergement, celui-ci est aussi refusé au père en raison, notamment, de sa manifestation tardive et de l’absence de relation d'affection et de confiance. Ainsi, tout en rappelant le comportement de violence contenue du père à l'égard de ses filles, les accès de colère contre son épouse actuelle, qui est sans relation, aucune, avec le présent litige, et le fait que la mère avait élevé et subvenu seule aux besoins de leurs filles, la Cour de cassation affirme que l'existence de motifs graves est caractérisée. Cette jurisprudence parait sévère, d’une part, en comparaison avec la jurisprudence antérieure et, d’autre part, eu égard à la volonté du législateur de renforcer le principe de coparentalité selon lequel il est dans l'intérêt de l'enfant d'être élevé par ses deux parents.

L’absence d’immunité résultant de l’ordonnance de non-conciliation
(Cass. civ. 1ère, 14 avril 2010, pourvoi n°09-14.006)

En l’espèce, un époux a assigné sa femme en divorce pour faute. Postérieurement à l’ordonnance de non-conciliation, cette dernière a déposé une demande reconventionnelle en divorce, invalidée par la cour d’appel, qui a constaté que les faits sur lesquels se fondait l’épouse étaient postérieurs à ladite ordonnance. La Haute juridiction rappelle que « l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une impunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués » et casse cette décision. Si la solution parait « classique », les faits sont singuliers, puisque la demande reconventionnelle était fondée sur le fait que le mari avait envoyé l'ordonnance de non-conciliation aux proches des époux.

SOCIAL ET RESSOURCES HUMAINES

Sanction du dénigrement de son employeur par le salarié
(Cass. soc., 5 mai 2010, pourvoi n°08-44.643)

Selon la jurisprudence, les actes d’insubordination par le salarié peuvent justifier un licenciement pour faute grave, ceux-ci rendant impossible la poursuite de la relation de travail. Qu’en est-il des propos tenus par un salarié à l’encontre de son employeur ? L’arrêt du 5 mai 2010 est une illustration de la solution retenue en la matière par la Cour de cassation. En l’espèce, un cadre avait tenu des propos déplacés à l’encontre de son employeur auprès des autres salariés de l’entreprise. L’employeur a donc procédé au licenciement pour faute grave du salarié. Cependant, en se fondant sur différents éléments factuels notamment l’ancienneté de 14 ans et l’état dépressif du salarié, la Cour de cassation a estimé que le comportement du salarié ne constituait pas une faute grave rendant impossible son maintien au sein de l’entreprise, mais uniquement une cause réelle et sérieuse de licenciement. L’employeur a donc été condamné à payer les différentes sommes afférentes à la rupture du contrat de travail.

Absence de notification du licenciement par LRAR et nullité de la transaction
(Cass. soc., 21 avril 2010, pourvoi n°09-40.527)

Le licenciement d’un salarié peut parfaitement être sécurisé par la conclusion d’un protocole d’accord transactionnel aux termes duquel le salarié accepte de renoncer à toute action devant les juridictions judiciaires, sous réserve, bien entendu, de concessions réciproques de la part de l’employeur. La validité de la conclusion d’un protocole d’accord transactionnel en matière prud’homale dépend, notamment, de la conclusion de l’accord postérieurement à la notification du licenciement.

En effet, selon la jurisprudence, la conclusion du protocole d’accord doit nécessairement intervenir après la notification du licenciement au salarié. Il s’agit d’une solution de bon sens qui permet à ce dernier de prendre au préalable connaissance des griefs reprochés par l’employeur.

L’arrêt d’espèce rappelle ce principe et précise, par ailleurs, que la lettre de licenciement doit nécessairement être notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception. Afin de contester son licenciement, une salariée a saisi la juridiction prud’homale en nullité de la transaction intervenue postérieurement à celui-ci.

Alors que les juges du fond avaient débouté la salariée au motif qu’elle avait régulièrement pris connaissance des motifs du licenciement, la lettre lui ayant été remise en mains propres avant la conclusion de la transaction, la Cour de cassation a prononcé la nullité de celle-ci au motif strict selon lequel la transaction avait été conclue en l’absence de notification préalable du licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Refus du changement du lieu de travail par le salarié et licenciement pour faute
(Cass. soc., 21 avril 2010, pourvoi n°09-40.912)

L’employeur peut modifier le lieu de travail du salarié si celui-ci se situe dans le même secteur géographique. Dans ce cadre, la décision de l’employeur ne constitue pas une modification du contrat de travail mais une simple modification des conditions de travail que le salarié ne peut en principe refuser. Dans le cas contraire, le salarié s’expose à une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave comme le démontre l’arrêt d’espèce. Un salarié avait été licencié pour insubordination en raison de son refus de rejoindre son nouveau lieu de travail se situant dans le même secteur géographique. La Cour de cassation a estimé que ce refus constituait une faute grave en raison notamment de ses conséquences : « le refus du salarié de poursuivre l’exécution de son contrat de travail en raison du simple changement des conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction le rendait responsable de l’inexécution du préavis qu’il refusait d’exécuter aux nouvelles conditions ».

IMMOBILIER

Suspension des effets de la clause résolutoire et octroi de délais : l’un ne va pas sans l’autre
(Cass. civ. 3ème, 8 avril 2010, pourvoi n°09-11.292)

La Cour de cassation vient de préciser les conditions d’application de l’article L.145-41 du code de commerce relatif à la mise en œuvre de la clause résolutoire. Un bailleur qui avait fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire à son locataire avait sollicité du juge qu’il constate son acquisition. La cour d’appel rejette la demande au motif que le preneur avait formé opposition au commandement en saisissant dans le mois imparti par le juge des référés afin de solliciter la suspension des effets de la clause, et avait payé les loyers dus. La Cour de cassation censure la cour d’appel d’avoir ainsi statué aux motifs que cette dernière n’avait ni octroyé de délais ni constaté qu’il en avait été accordé.

Les juges du fond ne pouvaient donc uniquement suspendre les effets de la clause sans octroyer de délais. La solution retenue peut sembler pour le moins inique dès lors que le preneur avait saisi le juge des référés dans le délai d’un mois et payé l’arriéré locatif au moment où la cour d’appel avait statué. Pourtant, la solution est conforme à la lettre de l’article L.145-41 précité qui prévoit expressément que « les magistrats peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation (…) ». Les magistrats ne peuvent donc dissocier suspension de la clause et octroi de délais. Le preneur est donc sanctionné pour n’avoir pas demandé de délais quand bien même il n’en aurait pas eu besoin, s’étant déjà acquitté des sommes dues.

Inutilité du congé en cas de renonciation par le locataire au renouvellement du bail
(Cass. civ. 3ème, 8 avril 2010, pourvoi n°09-10.926)

Une société titulaire de baux commerciaux pour l’exploitation commerciale d’une résidence de tourisme, avait expressément renoncé à son droit au renouvellement, sans indemnité, la restitution des lieux devant intervenir à expiration des baux. À leur échéance, la locataire n’ayant pas restitué les clés, les bailleurs l’ont assigné afin d’obtenir son expulsion. Déboutée, la locataire a formé un pourvoi en cassation aux termes duquel elle soutenait que le bail commercial ne pouvait prendre fin que par la délivrance d’un congé, conformément à l’article L.145-9 du code de commerce qui ne prévoit aucune exception à la règle.

La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir ainsi statué dès lors qu’elle avait constaté que la locataire avait valablement renoncé au droit au renouvellement des baux et que ces derniers avaient cessé de plein droit au terme fixé sans qu’il y ait lieu de délivrer de congé. La solution ne se comprend que si l’on considère que les baux dont s’agit ne sont pas soumis aux règles statutaires mais résultent d’une application volontaire du statut. S’il en avait été autrement, un congé aurait été requis pour mettre fin au bail car, comme le soutenait le pourvoi, l’article L. 145-9 précité ne tolère aucune exception.

Sous-traitance et travaux de reprise
(Cass. civ. 3ème, 14 avril 2010, pourvoi n°09-12.339)

Dans le cadre d’une opération de construction, l’entreprise générale avait confié la réalisation d’une partie des travaux à un sous-traitant, agréé par le maitre d’ouvrage. Les travaux ayant été mal réalisés du fait d’une erreur commise par l’entreprise générale, le maitre d’ouvrage n’a payé qu’une partie des travaux. Le sous-traitant a donc établi un nouveau devis pour les travaux de reprise, devis qui avait été accepté par l’entreprise générale. Après travaux, le maitre d’ouvrage a réglé le solde dû au titre du marché initial.

Il a cependant refusé de payer les travaux visés au second devis. L’entreprise ayant réalisé les travaux a alors assigné le maitre d’ouvrage afin d’obtenir le paiement des travaux de reprise sur le fondement des dispositions relatives à la sous-traitance. La Cour de cassation censure les juges du fond d’avoir retenu la responsabilité du maitre d’ouvrage dès lors que la société qui avait réalisé les travaux de reprise, avait exécuté un nouveau marché, elle n’avait donc pas agi en qualité de sous-traitant.

PROCEDURE CIVILE ET VOIES D’EXECUTION

Décret portant diverses dispositions en matière de procédure civile et d’exécution
(Décret n°2010-433 du 29 avril 2010)

Le décret du 29 avril 2010, publié le 2 mai 2010, a pour objet la simplification de certaines procédures d’exécution et la normalisation des actes d’huissier de justice. Ce décret, d’application immédiate (à l’exception des dispositions du 2° de l’article 2 relatives à la normalisation des actes d’huissiers), vise notamment à adapter les dispositions règlementaires du code du travail au dispositif de saisie à tiers détenteur, nouvelle voie d’exécution créée au profit de l’Etat par la loi du 12 mai 2009. Il prévoit, en outre, les modalités de mise en œuvre du droit au réexamen des décisions de justice mis en place par le règlement CE n° 861/2007 du parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 et rend immédiatement applicable la disposition de l'article 509-3 du code de procédure civile donnant compétence aux notaires pour certifier les actes qu'ils reçoivent afin de permettre leur exécution selon les modalités fixées par le règlement CE n°805/2004 du parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004. Par ailleurs, ce décret permet aux huissiers de justice, dont la compétence territoriale a été élargie, de confier la signification d'un acte à l’un de leurs confrères plus proche du lieu de signification.

Recours contre les ordonnances du conseiller de la mise en état
(Cass. civ. 2ème, 6 mai 2010, pourvoi n°09-66.221)

Par arrêt en date du 6 mai 2010, la Cour de cassation a précisé que « les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont pas susceptibles de recours indépendamment de l'arrêt sur le fond, sauf en cas d'excès de pouvoir ».

Dans cette affaire, le conseiller de la mise en état (CME) saisi d'une demande de rectification de l'erreur matérielle affectant une ordonnance qu’il a rendu constatant un désistement d'appel à l'encontre de deux sociétés, a rectifié sa précédente décision et ordonné la réinscription de l'affaire au rôle de la cour d'appel.

L’une des sociétés, contestant cette décision, a déféré cette nouvelle ordonnance à la cour d'appel. C’est alors que la cour d’appel, considérant que le CME a excédé ses pouvoirs en ordonnant la rectification de sa précédente décision qui n'était entachée d'aucune erreur matérielle, a déclaré recevable le déféré et annulé l'ordonnance.

Cependant, la Cour de cassation, considérant qu'en rectifiant l'ordonnance qu'il avait rendue, le CME n’avait pas excédé ses pouvoirs, a cassé et annulé cet arrêt et déclaré le déféré irrecevable.

Exécution forcée et titre exécutoire
(Cass. civ. 2ème, 6 mai 2010, pourvoi n° 09-13.469)

Comme l’a précisé la Cour de cassation par arrêt du 6 mai 2010, toute exécution forcée implique que le créancier soit muni d'un titre exécutoire à l'égard de la personne contre qui il doit exécuter. Dans cette affaire, Mme B a été condamnée par arrêt du 3 mai 2006 à payer diverses sommes à une Banque. De leur côté, par jugement du 2 novembre 2006, Monsieur P et Messieurs M ont été condamnés à payer certaines sommes à Mme B. Agissant sur le fondement de l'arrêt du 3 mai 2006, la Banque a fait pratiquer trois saisies conservatoires à l'encontre des consorts M., qui ont été converties en saisies-attributions.

Les Consorts M. contestant cette mesure ont sollicité l’annulation de ces saisies. Cependant, la cour d’appel a débouté ces derniers de leur demande considérant que les saisies conservatoires ont été régulièrement converties en saisies attributions en vertu du titre exécutoire et qu'aucune faute ne peut être reprochée à la Banque ni à l'huissier de justice mandaté par elle. Toutefois, la Cour de cassation, après avoir rappelé que le titre exécutoire fondant les saisies ne permettait à la Banque de saisir uniquement les créances de Mme B., et non celles des débiteurs de cette dernière, a cassé et annulé l’arrêt.

PROPRIETE INTELLECTUELLE

Concurrence déloyale et reprise de l’architecture intérieure d’un magasin
(CA PARIS, 16 avril 2010, RG n°09/00407)

Le litige ayant conduit à l’arrêt commenté opposait deux sociétés concernant l’imitation de modèles de vêtements, de la décoration intérieure de magasin, des codes visuels ainsi que des modes de communication, poursuivie sur le fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale. S’agissant de la reprise des modèles, le débat était placé sur le terrain de la contrefaçon. La cour, après avoir admis la recevabilité à agir, considère que certains des modèles ne présentaient pas l’originalité requise pour faire l’objet de droit d’auteur, à l’exception de l’un d’entre eux. Pour ce dernier, la Cour s’attache à rechercher si ses éléments caractéristiques ont été repris dans le modèle incriminé et conclu à l’existence d’une contrefaçon. Les autres griefs étaient formulés sur le fondement de la concurrence déloyale.

Après avoir rappelé le principe selon lequel le simple fait de copier une prestation qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale dès lors qu’elle peut être librement reproduite, la cour s’attache à examiner les éléments de preuve qui lui étaient soumis. Après avoir relevé une série d’éléments identiques dans l’agencement du magasin, les juges considèrent que la reprise à l’identique était destinée à éveiller dans l’esprit de la clientèle le souvenir des magasins de la demanderesse par la création d’une même mise en scène de l’espace de vente de nature

Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris. Docteur en Droit

François-Luc Simon

Cabinet Simon & Associés

François-Luc SIMON est Avocat, Docteur en droit, co-fondateur et Associé-Gérant du Cabinet SIMON ASSOCIÉS, et membre du Collège des Experts de la Fédération Française de la Franchise.

Il co-dirige aujourd’hui SIMON ASSOCIÉS, Cabinet multi-spécialistes d’environ soixante-dix avocats, et travaille à la tête du département Distribution Concurrence Consommation, composé de 10 avocats et 2 juristes. Il intervient au quotidien en conseil et en contentieux, pour les entreprises, les marques et les têtes de réseaux. Son cabinet n’intervient donc jamais pour le compte de franchisés (ou assimilés).

SIMON ASSOCIÉS offre un accompagnement personnalisé à ses clients, adapté à leurs attentes et ajusté aux spécificités de chaque réseau. Le département Distribution Concurrence Consommation intervient toujours dans le souci d’établir une véritable relation de confiance, qui exige « compétence pointue et efficacité opérationnelle, disponibilité et réactivité, qualité, sens de la stratégie et innovation, connaissance et compréhension du client ».

Entre autres distinctions, SIMON ASSOCIÉS a été classé N°1 en droit de la franchise en 2019 par le magazine Décideurs, pour la 5ème année consécutive. Il a été également classé N°1 en droit de la distribution par Le Monde du Droit, en 2019, pour la 4ème fois en 5 ans. Les avocats du département Distribution Concurrence Consommation sont auteurs de nombreuses publications juridiques en droit économique et droit de la Franchise (voir notamment « Théorie et Pratique du droit de la Franchise ») et organisent des événements dédiés à l’actualité juridique (voir notamment Les « Rencontres de Simon Associés ») ou des formations destinées aux avocats et aux juristes d’entreprises (voir notamment les programmes LexisNexis et EFE), dont le détail figure sur www.lettredesreseaux.com, le Site spécialisé de SIMON ASSOCIÉS dédié à l’actualité juridique et économique des réseaux de distribution.

Outre son département Distribution Concurrence Consommation, SIMON ASSOCIÉS dispose de 10 autres départements spécialisés, particulièrement habitués à travailler avec les réseaux de distribution ou de franchise, tels que :

• Compliance,
• Contentieux & Arbitrage,
• Droit pénal de l’entreprise et Intelligence économique,
• Entreprises en difficulté et Retournement,
• Fiscalité,
• Immobilier Construction & Urbanisme,
• International,
• Propriété intellectuelle et Nouvelles technologies,
• Santé,
• Social & Ressources humaines,
• Société Finance Cession & Acquisitions,

La complémentarité de ces départements et la compétence des spécialistes qui y travaillent en équipes organisées permettent d’offrir une large gamme de prestations qualitatives au profit des têtes de réseaux, ainsi qu’un gain de temps et d’efficacité.

François-Luc Simon
Fondateur, Associé-Gérant, Avocat au Barreau de Paris
Docteur en Droit
Expert FFF

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